En el año de 2007, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cambio la visión que hasta entonces se tenía acerca de los tratados internacionales, así como el lugar que tienen en el orden jurídico nacional, al emitir el criterio con el número de registro 172650, correspondiente a la Novena Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Abril de 2007, página 6, con el número de Tesis P. IX/2007, que a la letra señala:
TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional.
PLENO
Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13 de febrero de 2007. Mayoría de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez.
El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número IX/2007, la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil siete.
Nota: En la sesión pública de trece de febrero de dos mil siete, además del amparo en revisión 120/2002, promovido por Mc Cain México, S.A. de C.V., se resolvieron los amparos en revisión 1976/2003, 787/2004, 1084/2004, 1651/2004, 1277/2004, 1576/2005, 1738/2005, 2075/2005, 74/2006, 815/2006, 948/2006, 1380/2006, y el amparo directo en revisión 1850/2004, respecto de los cuales el tema medular correspondió a la interpretación del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a que se refiere esta tesis aislada.
Con dicha interpretación la manera en que se aplican los tratados internacionales cambian de manera sustancial, ya que si bien su contenido no puede ser exigido directamente a los particulares, lo cierto es que se trata de normas que deben ser aplicadas o más bien incorporadas a la normatividad interna.
Lo anterior cobra importancia en particular en materia ambiental, ya que México, tiene celebrados diversos instrumentos internacionales relacionados con la protección del medio ambiente así como de los recursos naturales, los cuales amplían el marco normativo en materia de protección al ambiente.
En ese sentido las autoridades ambientales podrán en algunos casos y dependiendo del contenido y alcances de cada instrumento, vigilar el cumplimiento de los mismos y en ocasiones sancionar a los particulares, pero para ello deben seguirse ciertas condiciones.
Un ejemplo de la aplicación de un acuerdo internacional a los particulares es el que resulta de lo establecido en el Acuerdo sobre el Programa Internacional para la Conservación de los Delfines, firmado en la Ciudad de Washington, D.C., E.U.A. el día 21 de mayo de 1998, y aprobado por el Senado, en términos del artículo 76, fracción primera, párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Dicho instrumento tiene como finalidad primordial eliminar la mortandad de delfines en la pesquería de atún con red de cerco, buscando métodos ambientalmente adecuados para la captura de atunes aleta amarilla grandes tendientes a asegurar la sostenibilidad de recursos marinos vivos asociados a la pesquería de atún, como los son los delfines, tortugas marinas y otras especies amenazadas o en peligro capturadas de forma incidental.
Para lograr lo anterior dicho Acuerdo establece en el artículo XVI "Cumplimiento", lo siguiente:
1. Cada Parte velará, con respecto a los buques bajo su jurisdicción, por el cumplimiento efectivo de las medidas establecidas en este Acuerdo o adoptadas de conformidad con el mismo. En particular, cada Parte velará, mediante, entre otros, un programa de certificación e inspección anual, que los buques bajo su jurisdicción cumplan con:
a. los requisitos de operación establecidos en el Anexo VIII; y
b. los requisitos para los observadores a bordo establecidos en el Anexo II.
2. Con respecto a las infracciones, cada Parte, tomando en cuenta las recomendaciones del PIR, aplicará, de conformidad con su legislación nacional, sanciones suficientemente severas como para asegurar el cumplimiento de las disposiciones de este Acuerdo y de las medidas adoptadas de conformidad con el mismo, y privará a los infractores de los beneficios resultantes de sus actividades ilícitas. Dichas sanciones deberán incluir, para delitos graves, la negación, suspensión o revocación de la autorización para pescar.
Aunado a lo anterior, se advierte que entre las obligaciones que tendrán los particulares, se contemplan las establecidas en el Anexo VIII de dicho instrumento el cual a la letra señala:
1. Para los propósitos de este Anexo:
a. Por "paño" se entiende una sección de la red que tiene una profundidad de aproximadamente 6 brazas.
b. Por "retroceso" se entiende la maniobra para liberar delfines capturados mediante la cual se pone en marcha atrás la máquina del buque durante la carga de la red, haciendo que la malla restante en el agua forme un canal, y que se sumerja la línea de corchos en el ápice del mismo.
c. Por "manojo" se entiende una sección agrupada de la línea de corchos.
d. Por "embolsamiento" se entiende aquella parte del proceso de pesca la cual la captura es concentrada cerca de la superficie del agua para cargarla a bordo del buque.
2. Equipo de Protección de Delfines y Requisitos en materia de Aparejos
Un buque de capacidad de acarreo superior a las 363 toneladas métricas (400 toneladas cortas) que opere en el Área del Acuerdo deberá:
a. Tener una red de cerco equipada con un paño de protección de delfines (PPD) que tenga las siguientes características:
i. Una longitud mínima de 180 brazas (medida previa a su instalación), excepto que la red tenga más de 18 paños de profundidad, en cuyo caso se debe determinar la longitud mínima del PPD a una razón de 10 brazas de longitud por cada paño de profundidad de la red. El PPD debe ser instalado de tal forma que cubra el canal de retroceso a lo largo de la línea de corchos, comenzando en el extremo más lejano al buque del último manojo de proa cobrado y continuando hasta al menos dos tercios de la distancia entre el ápice del canal de retroceso y el punto donde se amarra la red al buque en la popa. El PPD deberá consistir en malla fina de no más de 1 ¼ pulgadas (3,2 cm) de luz de malla, extendiéndose desde la línea de corchos hasta una profundidad mínima de dos paños.
ii. Cada extremo deberá ser identificado con una marca fácilmente visible.
iii. El diámetro de cualquier espacio entre los corchos o la línea de corchos y la malla fina no debe ser mayor de 1 3/8 pulgadas (3,5 cm).
b. Tener al menos tres lanchas utilizables. Todas las lanchas utilizables deberán estar dotadas de
bridas o postes y cabos de remolque;
c. Tener una balsa utilizable adecuada para la observación y rescate de delfines;
d. Tener al menos dos visores de buceo utilizables adecuados para la observación bajo el agua; y
e. Tener una reflector de largo alcance utilizable de capacidad mínima de 140,000 lúmenes.
3. Requisitos para la Protección y Rescate de Delfines y Prohibiciones
Un buque de capacidad de acarreo superior a las 363 toneladas métricas (400 toneladas cortas) operando en el Área del Acuerdo deberá:
a. Realizar la maniobra de retroceso durante cada lance en el cual se capturan delfines, hasta que ya no sea posible sacar a los mismos de la red mediante este procedimiento. Al menos un tripulante debe ayudar en el rescate de los delfines durante el retroceso;
b. Continuar los esfuerzos para liberar todo delfín vivo que quede en la red después del retroceso, de manera que todos los delfines vivos sean liberados antes de iniciar el embolsamiento.
c. No embolsar ni salabardear delfines vivos;
d. Evitar herir o matar delfines capturados en el transcurso de las faenas de pesca;
e. Completar la maniobra de retroceso a más tardar treinta minutos después de la puesta del sol, tal como la determine una fuente precisa y confiable aprobada por las Partes. Un lance que no satisfaga este requisito es denominado "lance nocturno";
f. No usar ningún tipo de explosivo durante cualquiera de las fases de una operación de pesca que involucre delfines (las bengalas submarinas no son consideradas explosivos);
g. Cesar todo lance sobre delfines cuando alcance su LMD; y
h. No lanzar sobre delfines intencionalmente si el buque no cuenta con un LMD.
i. Realizar una alineación periódica de la red para asegurar que el paño de protección de delfines esté correctamente ubicado durante la maniobra de retroceso, con base en criterios establecidos por el Panel de Revisión.
Se enfatiza que estos requisitos no deberían tener como consecuencia que los tripulantes se vean expuestos a situaciones que arriesguen innecesariamente su seguridad personal.
4. Excepciones
a. Un buque sin LMD está exento de los requisitos descritos en el párrafo 2 de este Anexo y de la obligación de realizar la maniobra de retroceso mencionada en el párrafo 3 de este Anexo, a menos que la Parte bajo cuya jurisdicción opera el buque determine otra cosa.
b. Cualquiera de estos buques que capture delfines accidentalmente procurará liberar a los delfines, utilizando todos los medios a su alcance, incluido el abortar el lance, y tomando en cuenta los requisitos establecidos en el párrafo 3 de este Anexo.
5. Trato a los Observadores
Los capitanes, tripulantes, y otro tipo de personal cumplirán con sus responsabilidades respecto a la presencia de observadores a bordo de los buques, tal como se especifica en el Anexo II, párrafo 6.
6. Buques de menos de 363 toneladas métricas (400 toneladas cortas)
Ningún buque de capacidad de acarreo de 363 toneladas métricas (400 toneladas cortas) o menos podrá realizar lances intencionales sobre delfines.
Si bien es cierto los tratados y en general los acuerdos internacionales le imponen obligaciones a los Estados, en el presente caso las obligaciones para las embarcaciones deben ser incorporadas a la legislación nacional como además se determina por el propio Derecho Internacional, pero como señalamos anteriormente dada la incorporación de los acuerdos internacionales al sistema jurídico nacional por el criterio emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tenemos que su cumplimiento se puede exigir a los gobernados directamente.
Lo anterior queda de manifiesto, en lo señalado por el artículo 51 fracción I, así como 61 fracciones I y IX del Reglamento Interior de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintiséis de noviembre de dos mil doce, los cuales a la letra señalan:
ARTÍCULO 51. La Subprocuraduría de Recursos Naturales tendrá como atribuciones, además de las señaladas en el artículo 48 del presente Reglamento, las siguientes:
- Supervisar y coordinar la ejecución de la política de inspección y vigilancia del cumplimiento de la normatividad ambiental en materia de recursos forestales, vida silvestre, quelonios, mamíferos marinos y especies acuáticas en
- riesgo, sus ecosistemas y recursos genéticos, bioseguridad de organismos genéticamente modificados, especies exóticas que amenacen ecosistemas, hábitats o especies, el uso y aprovechamiento de la zona federal marítimo terrestre, playas marítimas y terrenos ganados al mar o a cualquier otro depósito de aguas marítimas, las áreas naturales protegidas, así como en materia de impacto ambiental, cuando las obras o actividades puedan afectar o afecten los recursos naturales competencia de la Secretaría o bien, en el caso de actividades pesqueras o acuícolas que puedan poner en peligro la preservación de una o más especies, o causar daños a los ecosistemas; y en materia de ordenamiento ecológico;
ARTÍCULO 61. La Dirección General de Inspección y Vigilancia de Vida Silvestre, Recursos Marinos y Ecosistemas Costeros tendrá las atribuciones siguientes:
I. Formular y conducir la política de inspección y vigilancia en materia de conservación y protección de vida silvestre y sus recursos genéticos, bioseguridad de organismos genéticamente modificados, especies exóticas que amenacen ecosistemas, hábitats o especies, quelonios y mamíferos marinos, de especies acuáticas en riesgo y las que se encuentren en áreas naturales protegidas que incluyan ecosistemas costeros o marinos;
IX. Instaurar los procedimientos administrativos que se desprendan de las posibles infracciones detectadas a embarcaciones atuneras mexicanas que operen en el marco del Acuerdo sobre el Programa Internacional de Conservación de los Delfines;
De las disposiciones normativas anteriormente transcritas se advierte que la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, tiene facultades para verificar el cumplimiento de las obligaciones que se establecen en el Acuerdo sobre el Programa Internacional para la Conservación de los Delfines, el cual de conformidad con la jurisprudencia de inicio citada, le son exigibles a los particulares, pero si no se quisiera tener problemas sobre la aplicación o no de dichas obligaciones, podría generarse una Norma Oficial Mexicana, que estableciera dichas obligaciones dentro del marco de la legislación nacional, ya que la protección de las tortugas existente hasta el momento se relacionada con las embarcaciones de la flota camaronera, pero deja de lado la flota atunera, la cual se regula por el acuerdo internacional al que hemos hecho referencia.
La idea de incorporar las obligaciones de las embarcaciones en una Norma Oficial Mexicana cobra importancia, porque derivado del Acuerdo sobre el Programa Internacional para la Conservación de los Delfines, tenemos que mediante la Resolución C-04-05 (REV 2), Resolución Consolidad sobre Captura Incidental de la Comisión Interamericana del Atún Tropical, elaborada en el 74ª Reunión, celebrada en Pusan, Corea del 26 al 30 de junio de 2006, se estableció lo siguiente, respecto a las partes, entidades pesqueras y organizaciones regionales de integración económica:
2. Liberación de especies no objetivo
Requerir de los pescadores en buques cerqueros liberar, lo antes posible e ilesos, al grado factible, todo tiburón, picudo, raya, dorado y otras especies no objetivo.
3. General:
a. Dar a conocer las disposiciones de las Resoluciones, particularmente el requerimiento de liberar, lo antes posible e ilesos, al grado factible, toda tortuga marina, tiburón, picudo, raya, dorado y otras especies no objetivo.
b. Instar a los pescadores a elaborar y utilizar técnicas y aparejos para facilitar la liberación rápida y segura de cualquier animal de este tipo.
c. Instar a los gobiernos con buques que pesquen especies amparadas por la Convención a proporcionar la información requerida sobre capturas incidentales a la brevedad posible.
4. Tortugas marinas:
a. Requerir de los pescadores en buques que pesquen especies amparadas por la Convención liberar, lo antes posible e ilesa, al grado factible, toda tortuga marina.
b. Instar a todas las CPC a proporcionar voluntariamente a la Comisión todos los datos sobre capturas incidentales de tortugas marinas en todas las pesquerías que aprovechen especies amparadas por la Convención, reconociendo que es necesario un enfoque integral para tratar de forma efectiva temas de tortugas marinas.
c. Alentar a la FAO para que trate la conservación y ordenación de las tortugas marinas, incluyendo el asunto de su captura incidental como parte de dicho enfoque integral.
d. Instrumentar las acciones siguientes:
i. Capacitar a las tripulaciones de buques que pesquen especies amparadas por la Convención, en particular los que no cuentan con observador, en técnicas para tratar tortugas, orientadas a mejorar la supervivencia después de la liberación.
ii. Prohibir a los buques que pesquen especies amparadas por la Convención desechar bolsas de sal y todo tipo de basura plástica en el mar.
iii. Promover la liberación, en caso factible, de tortugas marinas enmalladas en dispositivos agregadores de peces y otras artes de pesca.
iv. Promover la recuperación de dispositivos agregadores de peces cuando no se estén utilizan-do en la pesca.
v. Tomar las medidas necesarias, incluyendo proveer asistencia, para asegurar que los buques palangreros lleven a bordo el equipo necesario (por ejemplo, desenganchadores, cortacabos, y salabardos) para la liberación apropiada de tortugas marinas capturadas incidentalmente.
e. Requerir medidas específicas para aplicar en el caso de las tortugas marinas cercadas o enmalla-das:
i. Siempre que se observe una tortuga marina en el cerco, se deberá hacer todo esfuerzo razonable para rescatarla antes que se enmalle en la red, inclusive, en caso necesario, el uso de una lancha.
ii. Si hay una tortuga enmallada, se deberá cesar de subir la red en cuanto la tortuga salga del agua, y no se deberá reanudar hasta que se haya desenmallado y liberado la tortuga.
iii. Si una tortuga es subida a bordo del buque, se deberá hacer todo esfuerzo apropiado que con-tribuya a la recuperación de la misma antes de que sea devuelta al agua.
f. Educar a los pescadores, mediante actividades de difusión de información, incluyendo la distribución de material informativo y la organización de seminarios para, entre otros, reducir la captura incidental de tortugas marinas y el manejo adecuado de tortugas marinas capturadas incidental-mente para mejorar sus posibilidades de sobrevivir.
Dada la amplitud de obligaciones que tendrían las embarcaciones, o más bien los dueños de las mismas así como los capitanes, máxima autoridad de las embarcaciones en alta mar, de acuerdo con el artículo 7 fracción II de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, se considera necesario que se emita la norma Oficial Mexicana.
Pero además del debate que pudiera surgir si es posible o no hacer exigible a los particulares las obligaciones que se derivan de los instrumentos internacionales de referencia, las cuales como vivos, se encuentran dentro de las facultades de las autoridades ambientales nacionales, desde el punto de vista de quien escribe existe un problema aun mayor, ya que el inciso 2, del artículo XVI del Acuerdo sobre el Programa Internacional para la Conservación de los Delfines, establece:
ARTÍCULO XVI. CUMPLIMIENTO
…
2. Con respecto a las infracciones, cada Parte, tomando en cuenta las recomendaciones del PIR, aplicará, de conformidad con su legislación nacional, sanciones suficientemente severas como para asegurar el cumplimiento de las disposiciones de este Acuerdo y de las medidas adoptadas de conformidad con el mismo, y privará a los infractores de los beneficios resultantes de sus actividades ilícitas. Dichas sanciones deberán incluir, para delitos graves, la negación, suspensión o revocación de la autorización para pescar.
Lo que implica, que si bien en primer término y de la interpretación e incorporación de los acuerdos internacionales a la legislación nacional a la luz del criterio número de registro 172650, transcrito inicialmente, las autoridades, en particular la Dirección General de Inspección y vigilancia de Vida Silvestre, Recursos Marinos y Ecosistemas Costeros de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, en el ejercicio de las facultades que legalmente les están previstas en el Reglamento Interior de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales; podría inicia un procedimiento contra las embarcaciones que no atiendan a las obligaciones en materia de pesca de atún, dañando principalmente delfines y tortugas marinas, al momento de realizar la configuración de la infracción se enfrentaría a un problema, ya que no tendría un dispositivo normativo que resultara vulnerado de forma directa y por lo tanto haría nugatoria la determinación de una irregularidad.
Lo anterior en virtud de que el artículo 122 de la Ley General de Vida Silvestre, precepto que establece las conductas que se consideran infracciones, dentro de las cuales ninguna contempla de manera directa alguna relacionada con la pesca irregular o el daño a delfines y tortugas marinas por incumplimiento a tratados internacionales.
A pesar de esa falta de regulación expresa, es posible de alguna forma iniciar un procedimiento a los particulares por irregularidades en las actividades de pesca, cuando se dañen ejemplares de delfín y de tortuga por no cumplir con las disposiciones emanadas de los instrumentos internacionales a que hemos hecho referencia al tenor de lo dispuesto por las fracciones I, VIII y XXIII del referido artículo 122 de la Ley General de Vida silvestre, las que a la letra señalan:
Artículo 122. Son infracciones a lo establecido en esta Ley:
(…)
I. Realizar cualquier acto que cause la destrucción o daño de la vida silvestre o de su hábitat, en contravención de lo establecido en la presente Ley.
(…)
VIII. Realizar actos contrarios a los programas de restauración, a las vedas establecidas, a las medidas de manejo y conservación del hábitat crítico o a los programas de protección de áreas de refugio para especies acuáticas.
(…)
XXIII. Realizar actos que contravengan las disposiciones de trato digno y respetuoso a la fauna silvestre, establecidas en la presente Ley y en las disposiciones que de ella se deriven. (…)
Fracciones que resultan aplicables, siempre y cuando de las observaciones que se hagan a las embarcaciones de la flota atunera, se desprende que se destruyeron o dañaron ejemplares de vida silvestre; que no se cumplió con las medidas establecidas en los instrumentos internacionales de referencia para realizar la pesca de atún tropical o que el trato dado a los ejemplares que llegaran a enredarse en las redes no fuera de respeto y que por lo tanto no fueran liberadas de forma inmediata.
Por ello y ante la dificultad de acreditar la irregularidad en relación con las fracciones anteriores es que se propone adicionar una nueva fracción y recorre la actual fracción XXIII a una XXXIV, siendo que la nueva fracción que se propone, y en estricta concordancia con los instrumentos internacionales que se han analizado, debería establecer lo siguiente:
XXIII.- Realizar acciones de pesca de atún o camarón en aguas mexicanas o por embarcaciones nacionales, sin cumplir con las disposiciones de carácter técnico que se establezcan en los instrumentos internacionales en que México sea parte.
Con dicha redacción y aunado a la expedición de una Norma Oficial Mexicana relativa a la regulación de la pesca de atún, tendiente a la protección de delfín y tortugas marinas, se considera que se estaría en posibilidades de iniciar procedimientos y sancionar a embarcaciones que no cumplan con lo señalado en los instrumentos de que México forma parte, sin tener que realizar interpretaciones que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa estime como erróneas y den lugar a una nulidad en perjuicio de las acciones tomadas para la protección del medio ambiente.
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