miércoles, 10 de octubre de 2012

Reflexiones en materia de Impacto ambiental, a partir de la resolución del juicio de amparo directo 167/2011

Uno de los problemas más graves en la actualidad, es la deforestación, la cual tiene repercusiones en el ciclo del agua, la erosión de los suelos, la eliminación de hábitats naturales y en general la modificación de los recursos naturales, provocando alteraciones en los ciclos climatológicos que en conjunto tiene graves repercusiones para el hombre y su salud, ello sin mencionar la afectación que se genera además a otros seres vivos, lo cual impacta considerablemente en la disminución de la biodiversidad y provocando incluso la desaparición de especies.


La preocupación para evitar lo anterior, si bien es cierto, surge más bien de una preocupación más bien de carácter económico (1972), lo cierto es que la comunidad internacional ha unido esfuerzos para implementar una serie de acuerdos y compromisos tendientes a la protección del medio ambiente, así como para la preservación de los recursos naturales.

En el caso particular de México, su esfuerzo en materia ambiental ha sido relativamente reciente, pero no por ello ha tenido avances importantes, aunque debemos reconocer que también muchos retos para lograr una protección efectiva de los recurso naturales.

Para la protección y la conservación de los recursos naturales, obligación del Estado Mexicano en términos del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM); así como para garantizar el cumplimiento del derecho previsto en el artículo 4º del mismo ordenamiento, en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, se han establecido una serie de instrumentos tendientes a ello.

Entre esos instrumentos de política ambiental, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (en adelante LGEEPA), se incluye la Evaluación del Impacto Ambiental, la cual es el medio por el cual el Estado, a través de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, autoriza la realización de ciertas actividades, que por su naturaleza resultan ser de impacto para el medio ambiente, por lo cual deben ser reguladas y sujetas a una serie de medidas tendientes a controlar, reducir y hasta restaurar el impacto que la realización de ciertas actividades (previstas en l propio artículo 28 y detalladas en el artículo 5º del Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente en materia de Evaluación del Impacto Ambiental).

Como se trata de una autorización para la realización de obras y/o actividades, se desprende que la misma debe ser otorgada con anterioridad al inicio de las mismas, tal y como lo dispone la propia legislación.

Pero uno de los problemas más importantes y quizá más graves, relacionados con el cumplimiento de las disposiciones en materia de Impacto Ambiental, es precisamente el carácter preventivo de la autorización, es decir, el hecho de que la misma debe ser emitida antes de la realización de las actividades, ya que de otra forma se dificulta el establecimiento de las acciones tendientes a la protección del sitio.

La dificultad para establecer las normas, no es propiamente por el tiempo en que se dictan, sino porque las condiciones ya han sido modificadas y muchas veces ya no es tan fácil determinar cuál es la afectación ambiental y por lo tanto las medidas tendientes a su preservación de los recurso naturales.

Lo anterior cobra importancia porque desafortunadamente en la práctica, muchas obras se inician sin contar con la autorización, lo que si bien es cierto se vulnera el carácter preventivo de la Evaluación de Impacto Ambiental, lo cierto es que la autoridad debe de pronunciarse de fondo sobre dicha cuestión, ya que lo que se protege no es propiamente el deber de tramitar la autorización, sino el medio ambiente y la posibilidad que tiene la autoridad de imponer las medidas que considera pertinentes para prevenir y mitigar el impacto ambiental, así como aquellas encaminadas a atenuar y compensar esos impactos adversos al medio ambiente (artículo 35 fracción II de la LGEEPA).

En el caso de la realización de obras y/o actividades que requiriendo contar con la evaluación de Impacto Ambiental y son iniciadas sin cumplir con dicho requisito es importante el papel que tiene la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (en adelante PROFEPA), ya que este órgano desconcentrado de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (en adelante SEMARNAT), es el encargado de vigilar el cumplimiento de la legislación ambiental, incluida la materia de impacto ambiental, así como emitir las resoluciones en los procedimientos que sean instaurados, imponiendo las sanciones así como las medidas técnicas correctivas y de seguridad tendientes a la protección del medio ambiente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 118 fracciones I,V y X del Reglamento Interior de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales.

Por lo anterior, tenemos que la PROFEPA al realizar visitas de inspección y detectar que se han realizado obras y/o actividades de las previstas en el artículo 28 de la LGEEPA, así como 5 de su Reglamento en materia de Evaluación del Impacto Ambiental, podrá imponer como medida por lo menos de acuerdo en lo establecido en el artículo 170 de la misma ley General en cita, en sus fracciones I y III podrá imponer a quien realice obras sin contar con la autorización en materia de impacto ambiental expedida por la SEMARNAT la clausura del sitio o la suspensión de actividades, a efecto de impedir que se sigan generando acciones que impacten de manera negativa al ambiente así como a los recursos naturales, ya que la autorización no solo es para obras, sino también para actividades pro lo cual la suspensión es una medida tendiente a evitar que se generan más daños, no solamente los derivados de la construcción, sino que la operación del lugar puede generar aún más impactos en el medio ambiente, los cuales por supuesto deben ser controlados y en la medida de lo posible reducidos o por lo menos mitigados.

Podemos considerar que ese carácter protector del medio ambiente sobre el simple cumplimiento de la obligación de contar con la autorización en materia de impacto ambiental, es el que tuvo el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del primer Circuito al resolver el amparo directo número 167/2011 interpuesto por Desarrollo Marina Vallarta, S.A. de C.V; resolución de la cual se desprende el siguiente criterio con el número de registro 159999, correspondiente a la Décima Época, visible en el Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XI, Agosto de 2012, Tomo 2, página 1808, tesis I.4o.A.810 A (9ª.), que a la letra señala:

MEDIO AMBIENTE. LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS, DEBE INCLUIR SU REMEDIACIÓN, DE ACUERDO CON EXIGENCIAS DIVERSAS A LA MATERIA CIVIL. A diferencia de lo que sucede con los daños causados en materia de responsabilidad civil contractual y extracontractual, el daño ambiental no puede ser estudiado sólo desde una perspectiva meramente económica e individualista; por consiguiente, en tanto implica un impacto sucesivo al equilibrio ambiental, atento a lo cual, la indemnización por daños y perjuicios debe incluir la remediación del medio ambiente afectado. Al respecto, el artículo 3o., fracción XXXIII, de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, establece el concepto de reparación o remediación del medio ambiente afectado como: "El conjunto de actividades tendentes a la recuperación y restablecimiento de las condiciones que propician la evolución y continuidad de los procesos naturales.". Por lo tanto, resulta que la reparación del impacto ambiental no sólo incluye una dimensión económica, sino también se traduce en actividades de remediación, recuperación o mitigación de las consecuencias causadas por la actividad económica desplegada. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO Amparo directo 167/2011. Desarrollo Marina Vallarta, S.A. de C.V. 29 de septiembre de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Alma Flores Rodríguez.

Del criterio anterior se advierte que el hecho de que la obra se haya realizado sin contar con autorización, no exime al responsable de realizar las acciones tendientes a la protección del ambiente y los recursos naturales, solo que se hace bajo el rubro de remediación, lo cual no es de ninguna forma inadecuado, máxime que el daño ambiental ya existe; lo anterior es una interpretación que cambia de alguna forma el carácter preventivo que hasta la fecha se había considerado a la evaluación de Impacto ambiental, ya que la misma al tener que ser tramita previo al inicio de las obras y/o actividades, al momento en que la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, recibía una solicitud respecto de obras ya realizadas se negaba a otorgar la autorización correspondiente, bajo el argumento de que la zona ya estaba impactada y que no podía pronunciarse sobre los efectos negativos.

Esta interpretación no puede considerarse del todo adecuada, ya que primero no se regularizaban obras, pero tampoco y más grave aún no había un pronunciamiento sobre las acciones tendientes a la restauración de un sitio o en su caso a las acciones tendientes a reducir los efectos ambientales negativos de un proyecto, lo cual por supuesto implica que una obra podría estar generando afectaciones a un futuro sin que las mismas fueran susceptibles de ser controladas.

Pero independientemente de que la SEMARNAT omitiera entrar al estudio de una solicitud de autorización que no fuera presentada de manera previa a la realización de la obra, la PROFEPA podría determinar las acciones que debería llevara a cabo el responsable de la obra de conformidad con lo establecido en los artículos 170 de la LGEEPA y 57 y 58 de su Reglamento en materia de Evaluación del Impacto Ambiental.

Sobre las medidas, es importante señalar que si bien es una obra irregular, y que la autoridad podría estar en posibilidades de ordenar hasta una demolición, a pesar de que no hay sustento como tal, sino que tendría que justificarse como medida de seguridad, lo cierto es que también podría resultar importante el criterio derivado del mismo juicio de amparo directo 167/2011 al que hemos hecho referencia, resuelto por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito; criterio con el número de registro 159998, correspondiente a la Décima Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XI, Agosto de 2012, tomo 2, Tesis I.4o.A.809. A (9ª), página 1809, que a la letra señala:

MEDIO AMBIENTE. SU AFECTACIÓN POR LA CONSTRUCCIÓN DE UN COMPLEJO TURÍSTICO BASADA EN AUTORIZACIONES DECLARADAS NULAS POR HABERSE EXPEDIDO ILEGALMENTE HACE PROCEDENTE LA RESTAURACIÓN, Y SÓLO EN CASO DE QUE ÉSTA NO SEA POSIBLE, DEBE EXIGIRSE EL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN, A EFECTO DE MITIGAR LA EXTERNALIDAD NEGATIVA GENERADA. Se provoca una afectación y deterioro al medio ambiente cuando, derivado de la construcción de un complejo turístico basada en autorizaciones declaradas nulas por haberse expedido ilegalmente, se introduce infraestructura al terreno ajena a la propia del ecosistema y se modifican las condiciones naturales del medio ambiente. Esa afectación hará procedente la restauración, con el propósito de disminuir los efectos causados, y sólo cuando ésta no sea posible, debe exigirse el pago de una indemnización a efecto de mitigar lo que en teoría económica clásica se ha denominado "externalidades negativas" -el costo social que surge como consecuencia de las actividades económicas de un sujeto o grupo económico- y que en materia ambiental se traduce en el costo que se genera para la sociedad, como consecuencia del aprovechamiento ilícito o irregular de los recursos naturales y su degradación; sin que pase inadvertido que existen también externalidades positivas, como puede ser el desarrollo económico de la región en términos laborales, turísticos y sociales, por lo cual, idealmente, lo que debe lograrse es la mitigación de la externalidad negativa sin que el particular que llevó a cabo la edificación sufra un detrimento tal, que conlleve a que su utilidad resulte ser neutra o negativa. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO Amparo directo 167/2011. Desarrollo Marina Vallarta, S.A. de C.V. 29 de septiembre de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Alma Flores Rodríguez.

Nota: El criterio contenido en esta tesis es objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis 179/2012, pendiente de resolverse por la Segunda Sala.


Por lo anterior antes de ordenar la demolición de una obra o su clausura total definitiva, la autoridad tendría que ponderar que resultaría más benéfico, pero no solo desde el punto de vista ambiental, sino de forma integral, procurando que su decisión sea lo más benéfica a la colectividad, razón por la cual podemos insistir la determinación adecuada ya sea por parte de PROFEPA de medidas correctivas o de la SEMARNAT mediante la expedición de una autorización condicionada y que incluya medidas de mitigación, así como de compensación, cobra mayor importancia en favor del medio ambiente.

En ese tenor podemos señalar que el hecho de que se hayan realizado obras sin contar con autorización, es decir, que se haya violentado el carácter preventivo de la autorización de impacto ambiental, no es óbice para que la autoridad ambiental, ya sea la propia SEMARNAT o la PROFEPA, puedan establecer medidas tendientes a la protección del medio ambiente, a través de la contención, reducción o compensación de los daños ambientales que se hubieran generado con la obra ilegalmente realizada, máxime que mediante una adecuada protección del ambiente y los recursos naturales se da cumplimiento y se garantiza el derecho humano (según reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 10 de junio de 2011) a un ambiente sano previsto por el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 08 de febrero de dos mil doce).

Resultado de lo anterior, la autoridad ambiental debe establecer las medidas que ambientalmente sean procedentes, pero no puede perder de vista el contexto completo en que se suscitan los hechos, es decir, no podemos pasar por alto la construcción y/o operación ilegal de un proyecto, ya que el mismo se realizó sin cumplir con todos y cada uno de los requisitos que establece la legislación ambiental, pero tampoco podemos dejar de lado otros aspectos, lo que se entiende como las “externalidades negativas”, intento en todo momento que su determinación no solo se ciña a un objetivo netamente ambiental, sino que sea armónico con otros derechos o situación que se pueden estar presentado en virtud del funcionamiento del proyecto.

Esa interpretación compleja que debe hacer la autoridad ambiental al resolver, se encuentra plasmada en el criterio número 160000, que deviene de la resolución del juicio de amparo directo 167/2011, emitido por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, que a la letra señala:

MEDIO AMBIENTE ADECUADO PARA EL DESARROLLO Y BIENESTAR. SU RELACIÓN CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE INTERVIENEN EN SU PROTECCIÓN. El artículo 4o., párrafo quinto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consagra el derecho que tiene todo individuo a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, por lo que la preservación y restauración del equilibrio ecológico, así como la protección al medio ambiente en el territorio nacional están reguladas directamente en la propia Constitución, por la relevancia que tiene esta materia. En este contexto, la protección del medio ambiente y los recursos naturales son de tal importancia que significan el "interés social" e implican y justifican, en cuanto resulten indispensables, restricciones estrictamente necesarias y conducentes a preservar y mantener ese interés, sin pasar por alto lo que prevé el artículo 25, párrafos primero, segundo y sexto, constitucional, referente a que el desarrollo sustentable es de interés general, lo que determina la conexión funcional y dinámica con el marco de libertades constitucionales. Bajo estos presupuestos, los derechos fundamentales como el mencionado y los de libertad de trabajo y seguridad jurídica que prevé la propia Carta Magna, deben concebirse actuando y funcionando de modo complementario, en una relación de sinergia, con equilibrio y armonía, pues el orden jurídico es uno solo con la pretensión de ser hermenéutico; de ahí los principios de interpretación y aplicación sistemática, que se orientan a conseguir la unidad, coherencia, plenitud, eficacia y coexistencia inter-sistémica de los varios bienes jurídicos tutelados, reconociendo la interpretación de los derechos humanos conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, previstos en el artículo 1o. de la Constitución Federal. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO Amparo directo 167/2011. Desarrollo Marina Vallarta, S.A. de C.V. 29 de septiembre de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Alma Flores Rodríguez.

Por todo lo anterior, podemos señalar que la determinación del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, genera criterios importantes respecto a los alcances que tiene la Evaluación de Impacto Ambiental y que como lo hemos señalado refuerzan la idea de que la autoridad debe en todo momento de establecer medidas tendientes a la protección del medio ambiente, así sea mediante el establecimiento de acciones de restauración, aún en aquellos casos en que ya se haya generado un impacto ambiental y sin que se hubiera respetado el carácter preventivo de las autorizaciones de impacto ambiental, ya que como señalamos al principio las sanciones si bien son por el incumplimiento de la norma, lo realmente importante es reducir la afectación al ambiente, así como la protección de los recursos naturales.

Finalmente no podemos para por alto que si la finalidad primordial del Derecho ambiental es la adecuada protección y preservación de los recursos naturales, las autoridades deben hacer todo lo posible para ello, máxime que como señalamos cuenta a su favor y para cumplir con su objetivo con la facultad para imponer medidas correctivas, las cuales de acuerdo con el artículo 58 del Reglamento de la LGEEPA en materia de Evaluación del Impacto Ambiental, tiene por objeto “evitar que se sigan ocasionando afectaciones al ambiente, los ecosistemas o sus elementos; restablecer las condiciones de los recursos naturales que hubieren resultado afectados por obras o actividades; así como generar un efectos positivo alternativo y equivalente a los efectos adversos en el ambiente, los ecosistemas y sus elementos que se hubieren identificado en los procedimientos de inspección.”

Definición de donde al tenor de las reflexiones realizadas, cobra importancia la idea de restablecer así como de equivalencia, es decir, no se trata de que las cosas regresen al estado que guardaban antes de la realización del proyecto, sino que se establezcan unas similares y que ayuden a mantener el equilibrioambiental.













No hay comentarios:

Publicar un comentario