lunes, 27 de junio de 2011

Visitas Domiciliarias

La actuación de la Administración Pública, como autoridad, debe de realizarse de acuerdo primero con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y después de conformidad con las demás disposiciones legales que resulten aplicables a cada caso en concreto, como son Leyes (Generales o Federales), Reglamentos, Normas Oficiales, Circulares, Acuerdos y en ocasiones hasta criterios emitidos por la propia Autoridad.


 

En ese sentido cobra importancia el procedimiento administrativo entendido como "el conjunto de actos señalados en la ley, para la producción del acto administrativo (procedimiento previo), así como la ejecución voluntaria y la ejecución forzosa, ya sean internas o externas."


 

De los actos que forman parte del procedimiento, en particular el que se inicia de oficio por parte de la autoridad, de acuerdo con lo señalado por el artículo 14 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, uno que requiere especial atención es la visita de verificación o domiciliaria, como se establece constitucionalmente.


 

Al respecto de las visitas domiciliarias podemos considerar que al ser parte de un procedimiento, es más, el acto por el cual se dará inicio a un procedimiento resulta aplicable la idea de que "debe ser resultado de la conciliación de los intereses principales que aparecen en la actividad administrativa estatal. Por un parte, el interés público, el cual reclama inmediato cumplimiento de las leyes, exige normalmente que el procedimiento se inicie de oficio y que permita dictar las resoluciones respectivas con el mínimo de formalidades indispensables para la construcción del buen orden administrativo, el pleno conocimiento del caso y el apego a la ley. Por otro lado, el interés privado exige que la autoridad se limite por formalidades, las cuales permitan al administrado conocer y defender oportuna y debidamente su situación jurídica, a fin de evitar que sea objeto de una acción ilegal o arbitraria."


 

En ese sentido, de conformidad con el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias cuya finalidad será comprobar el cumplimiento de reglamentos sanitarios y de policía; pudiendo exigir en su caso la exhibición de libros o papeles que acrediten el cumplimiento de dichas disposiciones; para lo cual deben de cumplirse las siguientes formalidades:


 

  • Debe existir una orden;
  • La Orden debe ser expedida por una autoridad;
  • Debe precisarse el lugar que se va a inspeccionar;
  • La persona a la cual se dirige;
  • El objeto de la visita;
  • Tendrá que realizarse un acta circunstanciada de la visita;
  • La visita tendrá que efectuarse en la presencia de dos testigos, que deberán de ser propuestos por el ocupante del lugar inspeccionado o por la Autoridad en caso de negativa.


 

Antes de analizar cada uno de los requerimientos constitucionales para la realización de las visitas domiciliarias, es de señalarse que la principal diferencia entre las órdenes de cateo y de visita domiciliaria, tiene que ver con la autoridad emisora.


 

Mientras que la orden de cateo es de carácter penal, y por ende deberá de ser emitida por autoridad jurisdiccional y a petición del Ministerio Público; tal y como lo establece el propio artículo 16 constitucional; la visita domiciliaria será emitida por la Autoridad Administrativa, máxime si tomamos en consideración la actividad estatal (en general no de la Administración Pública) se debe entender como "el conjunto de actos materiales y jurídicos, operaciones y tareas que realiza en virtud de las atribuciones que la legislación positiva le otorga. El otorgamiento de dichas atribuciones obedece a la necesidad de crear jurídicamente los medios adecuados para alcanzar los fines estatales".


 

En ese sentido para que el Estado pueda regular efectivamente la vida del hombre en sociedad, permitiendo la convivencia pacífica, entre sus atribuciones tenemos la de intervenir en la vida económica, social, y cultural del país, para lo cual podrá limitar y vigilar el desarrollo de ciertas actividades.


 

Pero es obvio que todas esas actividades estatales, para su debido cumplimiento se han distribuido entre los distintos órganos que conforman el Estado, en particular entre los tres poderes, designándose como funciones de acuerdo al órgano que las realiza, así entonces en el caso particular de las visitas domiciliarias son funciones administrativas, porque las realiza la Administración Pública.


 

Así las cosas las órdenes de las visitas domiciliarias se emitirán por autoridades administrativas, para en ejercicio de sus funciones verificar el cumplimiento de la legislación a que se encuentran sujetas ciertas actividades por parte del Estado, actividad que se entiende como una función administrativa, por su contenido y por quien la realiza; y por ende no requieren tampoco de una petición por parte del Ministerio Público, como sucede en las órdenes de cateo.


 

En ese sentido no podemos pasar por alto que mientras la visita domiciliaria tiene como finalidad verificar el cumplimiento de una norma, el cual será por supuesto obligatorio por tratarse de disposiciones públicas en el Diario Oficial de la Federación; en tanto que la orden de cateo, tiene consecuencias del orden penal ya que se relaciona con los bienes y la libertad de una persona, por seguridad y ante la posibilidad de que la misma tenga relación con la imputación de un delito, para garantizar la imparcialidad en la realización de la misma, es necesario que exista la petición por parte del Ministerio Público y por otro su emisión por un órgano de carácter jurisdiccional que validará la actuación del primero, que será el encargado de ejecutar la orden.


 

A efecto de establecer de manera adecuada las distinción entre una orden de cateo y la de visita domicilia, a pesar de tener elementos comunes podemos estar al siguiente criterio emitido por el Poder Judicial de la Federación, con el número de Registro 184245, visible en Novena Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación su Gaceta XVII, mayo de 2003, página 306, tesis LXI/2003, Tesis Aislada, Materia Administrativa, que a la letra señala:

VISITAS DOMICILIARIAS. LA FACULTAD QUE EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL OTORGA A LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS PARA PRACTICARLAS, COMPRENDE LA DE EMITIR LAS ÓRDENES CORRESPONDIENTES. De la interpretación gramatical, sistemática y teleológica del párrafo undécimo del precepto constitucional citado, se desprende que el señalamiento de que las visitas
domiciliarias deban sujetarse a las formalidades de los cateos, no significa que sean las autoridades judiciales quienes deban ordenarlas, porque su competencia constitucional se circunscribe a la imposición de las penas por la comisión de delitos y a la resolución de juicios en materia civil, en suma, a la impartición de justicia a través de la tramitación de procedimientos, esencialmente, en las materias del orden civil y penal, como lo disponen los artículos 14, 17 y 21 de la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mientras que, en términos del párrafo primero de este último dispositivo constitucional compete a la autoridad administrativa, como una atribución propia y autónoma, la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía. De ahí que el ejercicio de las facultades de comprobación y, en su caso, las de sanción por el incumplimiento a las diversas disposiciones administrativas, no puede sujetarse a la potestad de las autoridades judiciales, porque ello implicaría atribuirles una facultad que no les otorga la Constitución Federal y, por ende, la intromisión competencial de un poder sobre otro, lo cual violaría el principio de división de poderes establecido en su artículo 49. Lo anterior se corrobora con los principios fundamentales que, en relación con el artículo 16 constitucional, se establecieron durante el debate del Congreso Constituyente, consistentes en: a) que las visitas
domiciliarias no son cateos; b) que no se requiere una orden judicial para practicarlas, porque no es posible que la autoridad administrativa, cada vez que lo necesite, solicite la intervención de una autoridad judicial para que expida la orden respectiva; y, c) que los ordenamientos secundarios, previendo las necesidades concretas, determinarán cuándo las autoridades administrativas deban ordenarlas, de donde deriva que la facultad constitucional otorgada a las autoridades administrativas para practicar visitas
domiciliarias no puede limitarse exclusivamente a su ejecución física y material, sino que también comprende la de emitir las órdenes correspondientes.

Amparo directo en revisión 1975/2002. Pemex Exploración y Producción. 7 de marzo de 2003. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Roberto Rodríguez Maldonado.


 

Una vez que hemos establecido la diferencia entre las autoridades emisoras de las órdenes de cateo y las ordenes para las visitas domiciliarias, así como establecer una diferencia entre sus fines, podemos proceder a analizar los requisitos de las visitas domiciliarias.


 

La orden es el mandamiento escrito a que se hace alusión en el párrafo primero del citado precepto constitucional, el cual por supuesto tiene que ser emitido por autoridad competente y además de que deberá de encontrarse debidamente fundado y motivado.


 

Lo anterior, queda debidamente establecido en el siguiente criterio emitido por el Poder Judicial de la Federación, visible con el número de registro 208119, localizable en la Octava Época, Instancia Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente Semanario Judicial de la Federación, XV-II,Febrero de 1995, página 189, Tesis VI.1o.232 K Tesis Aislada en Materia Común, que a la letra señala:

ACTOS DE AUTORIDAD. DEBEN CONSTAR POR ESCRITO Y ESTAR FUNDADOS Y MOTIVADOS. Para cumplirse con los requisitos de fundamentación y motivación previstos en el artículo 16 constitucional, es necesario que todo acto de autoridad conste por escrito; en el cual se exprese con precisión el precepto legal aplicable al caso y las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para emitirlo; siendo necesario, además que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, o sea, que en el caso concreto se configuran las hipótesis normativas, para que los obligados estén en aptitud de defenderse en debida forma.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo en revisión 244/88. Autobuses San Matías Tlalancaleca, S.A. de C.V. 23 de agosto de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Eric Roberto Santos Partido. Secretario: Martín Amador Ibarra.

En ese sentido no debemos olvidar que el principal requisito de constitucionalidad y de legalidad para los actos de las autoridades administrativas, previsto principalmente por los artículos 8 y 16 de la CPEUM, es que sean por escrito, tal y como se desprende del siguiente criterio, de los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, con el número de registro 221604, Octava Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación VIII, octubre de 1991, página 126, Tesis Aislada, Materia Administrativa, que a la letra señala:

ACTOS ADMINISTRATIVOS. ORDENES VERBALES, DESALOJO Y DEMOLICION, SON VIOLATORIAS DE LA GARANTIA DE LEGALIDAD. Encontrándose plenamente acreditado que la orden para que la quejosa sea desalojada y se destruya su casa, así como el cerco que la circunda, fue emitida en forma verbal, con omisión del requisito establecido en el artículo 16 constitucional en el sentido de que los actos de autoridad que causen molestias a los particulares deben constar por escrito, en el que se funde y motive la causa legal del procedimiento, debe concluirse que esa orden y su ejecución conculcan en perjuicio de la quejosa la garantía de legalidad consagrada en el citado precepto constitucional.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.

Amparo en revisión 114/91. Evangelina Valenzuela Rábago. 10 de julio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Julio César Vázquez-Mellado García. Secretario:


 

Al respecto de la autoridad competente, ya señalamos que tiene que ser una autoridad administrativa, pero además deberá de tener facultades para verificar el cumplimiento de la legislación, por lo cual la misma se refiere a la competencia del titular de la unidad administrativa para ordenar que se hagan verificaciones, debiendo establecerla desde la ley de la materia, la cual deberá de señalar quien es la autoridad competente para su aplicación, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal o local si fuera el caso, y los Reglamentos Interiores de las Dependencias, pudiendo en su caso cambiarse a Estatutos.


 

Asimismo podrá establecerse desde las Leyes Generales o Federales que resulten aplicables al caso concreto.


 

Al hablar de la fundamentación y la motivación de la orden, no solamente se refiere a los preceptos legales que le permiten a la autoridad dictar la orden correspondiente, sino a las causas por las cuales se emite la orden, es decir, si bien anteriormente referimos que se debe a una facultad de la autoridad administrativa de verificar la aplicación y cumplimiento de disposiciones administrativas (concepto que va más allá de reglamentos de sanidad y policía, por lo cual estimamos necesario reformar el párrafo constitucional en cuestión), deberá de indicar por qué es importante verificar el cumplimiento de esas disposiciones, en relación con el bien común.


 

Respecto de lo que debemos entender por Fundamentación y motivación de los actos de autoridad, podemos estar a lo dispuesto por el siguiente criterio emitido por los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, con el número de registro 238212, de la Séptima Época, Instancia, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación, 97-102 Tercera parte, página 143, Jurisprudencia, Materia Común, que a la letra señala:

FUNDAMENTACION Y MOTIVACION. De acuerdo con el artículo 16 de la Constitución Federal, todo acto de autoridad debe estar adecuada y suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero que ha de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que también deben señalarse, con precisión, las circunstancias
especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto; siendo necesario, además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configuren las hipótesis normativas.

Sexta Epoca, Tercera Parte:

Volumen CXXXII, página 49. Amparo en revisión 8280/67. Augusto Vallejo Olivo. 24 de junio de 1968. Cinco votos. Ponente: José Rivera Pérez Campos. Secretario: José Tena Ramírez.

Séptima Epoca, Tercera Parte:

Volumen 14, página 37. Amparo en revisión 3713/69. Elías Chaín. 20 de febrero de 1970. Cinco votos. Ponente: Pedro Guerrero Martínez. Secretario: Juan Díaz Romero.

Volumen 28, página 111. Amparo en revisión 4115/68. Emeterio Rodríguez Romero y coagraviados. 26 de abril de 1971. Cinco votos. Ponente: Jorge Saracho Alvarez.

Volúmenes 97-102, página 61. Amparo en revisión 2478/75. María del Socorro Castrejón C. y otros y acumulado. 31 de marzo de 1977. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Carlos del Río Rodríguez. Secretaria: Fausta Moreno Flores.

Volúmenes 97-102, página 61. Amparo en revisión 5724/76. Ramiro Tarango R. y otros. 28 de abril de 1977. Cinco votos. Ponente: Jorge Iñárritu. Secretario: Luis Tirado Ledesma.

Genealogía:
Informe 1970, Segunda Parte, Segunda Sala, página 100.
Informe 1977, Segunda Parte, Segunda Sala, tesis 72, página 77.
Informe 1978, Segunda Parte, Segunda Sala, tesis 3, página 7.
Apéndice 1917-1985, Tercera Parte, Segunda Sala, tesis 373, página 636.
Apéndice 1917-1995, Tomo III, Primera Parte, tesis 73, página 52.
Apéndice 1917-1995, Tomo VI, Primera Parte, tesis 260, página 175.


 

Acerca de la Fundamentación y la Motivación de los actos de autoridad podemos establecer, que se trata de un requisito de validez del mismo, pero como en el presente caso estamos en presencia de un acto por el cual se da inicio al procedimiento administrativo, en caso de que la validez del mismo sea declarada, lo procedente será que se declare una nulidad lisa y llana, toda vez que todo el procedimiento que se instaurado a partir de una orden que adolece de la debida fundamentación y motivación será nula por provenir de actos viciados, tal y como se desprende del siguiente criterio jurisprudencial, con número de registro 252103, de la Séptima Época, de los Tribunales Colegiados de Circuito, del Semanario Judicial de la Federación 121-126 Sexta Parte, página 280, en Materia Común que a la letra señala:

ACTOS VICIADOS, FRUTOS DE. Si un acto o diligencia de la autoridad está viciado y resulta inconstitucional, todos los actos derivados de él, o que se apoyen en él, o que en alguna forma estén condicionados por él, resultan también inconstitucionales por su origen, y los tribunales no deben darles valor legal, ya que de hacerlo, por una parte alentarían prácticas viciosas, cuyos frutos serían aprovechables por quienes las realizan y, por otra parte, los tribunales se harían en alguna forma partícipes de tal conducta irregular, al otorgar a tales actos valor legal.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Séptima Epoca, Sexta Parte:

Volumen 82, página 16. Amparo directo 504/75. Montacargas de México, S.A. 8 de octubre de 1975. Unanimidad de votos Ponente: Guillermo Guzmán Orozco.

Volúmenes 121-126, página 246. Amparo directo 547/75. José Cobo Gómez y Carlos González Blanquel. 20 de enero de 1976. Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Volúmenes 121-126, página 246. Amparo directo 651/75. Alfombras Mohawk de México, S.A. de C.V. 17 de febrero de 1976. Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Volúmenes 121-126, página 246. Amparo directo 54/76. Productos Metálicos de Baja California, S.A. 23 de marzo de 1976. Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Volúmenes 121-126, página 14. Amparo directo 301/78. Refaccionaria Maya, S.A. 18 de enero de 1979. Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Nota: Por ejecutoria de fecha 17 de enero de 2007, la Primera Sala declaró improcedente la contradicción de tesis 75/2004-PS en que participó el presente criterio.

Genealogía:
Informe 1975, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, pág. 47.
Informe 1979, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 13, página 39.


 

Podemos ampliar nuestra visión acerca de que estamos en presencia de un acto inválido, y por lo tanto nulo si tomamos en consideración que el artículo 6 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, el cual a la letra señala:


 

Artículo 6.- La omisión o irregularidad de cualquiera de los elementos o requisitos establecidos en las fracciones I a X del artículo 3 de la presente Ley, producirá la nulidad del acto administrativo, la cual será declarada por el superior jerárquico de la autoridad que lo haya emitido, salvo que el acto impugnado provenga del titular de una dependencia, en cuyo caso la nulidad será declarada por el mismo.

El acto administrativo que se declare jurídicamente nulo será inválido; no se presumirá legítimo ni ejecutable; será subsanable, sin perjuicio de que pueda expedirse un nuevo acto. Los particulares no tendrán obligación de cumplirlo y los servidores públicos deberán hacer constar su oposición a ejecutar el acto, fundando y motivando tal negativa. La declaración de nulidad producirá efectos retroactivos.

En caso de que el acto se hubiera consumado, o bien, sea imposible de hecho o de derecho retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad del servidor público que la hubiere emitido u ordenado.


 

Sobre el carácter viciado de la orden y por ende de las actuaciones posteriores resulta aplicable el criterio esgrimido por el jurista mexicano Castrejon García, en su obra Derecho Administrativo Procesal, respecto a que "las irregularidades y vicios del acto administrativo dependen jurídicamente del enfrentamiento con su legalidad. Para ser más exactos, el vicio obedece al choque lesivo del acto administrativo en sus aspectos internos y externos, con el bloque de la legalidad."


 

Por otro lado no podemos dejar de señalar que las visitas de inspección o domiciliaras, así como las ordenes que las motivan, si bien es cierto se tratan de una acto de ejercicio de facultades, podrá haber ocasiones en que las visitas derivan de una queja o denuncia por particulares, como resultado del incumplimiento de la normatividad y la afectación que sufren por el funcionamiento de un establecimiento o la operación de un negocio irregular, que en sentido estricto es un negocio ilegal, solo que esta última acepción sea tomada como delictiva, cuando no todo lo ilegal es delictivo, puede ser un incumplimiento administrativo pero no delictuoso.


 

Así entonces cuando exista una queja o denuncia la autoridad deberá de precisar en su orden que la misma tiene como motivo generador dicha queja, sin que sea necesario que otro particular exija una visita, ya que como vimos la orden de visita domiciliaria si bien tiene elementos en común con la orden de cateo no lo es el requerimiento de un tercero, mientras que la orden de cateo debe ser solicitada por el Ministerio Público, tal y como se desprende de los artículos 2º fracción III, 61 y 62 del Código Federal de Procedimientos Penales.


 

Para dar certeza al particular de la actuación de la autoridad administrativa, impidiendo con ello actuaciones discrecionales y lesivas al particular, contrarias al mandamiento constitucional; la orden de inspección deberá precisar que lugar y que se va a inspeccionar.


 

Por lo anterior, la autoridad tendrá la obligación de precisar la dirección, ubicación o coordenadas del lugar (entendido como espacio físico) que se vaya a inspeccionar, y de igual forma el inspector deberá de cerciorarse de que el lugar en donde se realiza la visita, es el mismo que el indicado en la orden, de otra manera estaríamos en presencia de un acto irregular y nulo, ya que se actuaría sin cumplir con las formalidades de ley.


 

Además deberá indicarse a la persona a la cual se dirige la orden, ya que de otra forma la autoridad administrativa podría acudir a cualquier lugar o con cualquier persona, de manera arbitraria.


 

A pesar de ello, no podemos dejar de señalar que si bien la orden debe de ir dirigida a una persona, la diligencia por si misma, no es necesario que se atienda con el dueño del establecimiento, tal y como se desprende de lo señalado en el artículo 64 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que a la letra establece:


 

Artículo 64.- Los propietarios, responsables, encargados u ocupantes de establecimientos objeto de verificación estarán obligados a permitir el acceso y dar facilidades e informes a los verificadores para el desarrollo de su labor.


 

De dicho numeral se desprende que la diligencia de verificación y por ende el levantamiento del acta circunstanciada correspondiente se puede realizar con quien se encuentre en el establecimiento, siempre y cuando tenga alguna relación directa con el mismo; aunque no por ello la orden puede emitirse sin que se designe a la persona a la que va dirigida, por lo cual es muy común que las ordenes se dirijan al propietario y/o poseedor del inmueble, así como al encargado o gerente de un establecimiento, ya que en lo que si no podría haber algún error sería en el nombre de la persona ya sea física o moral, ya que entonces si se estaría vulnerando la garantía constitucional.


 

Respecto a que debe de señalarse el objeto, es necesario indicar que deberá de precisarse que obligaciones son las que se verificaran, es decir, la legislación no solamente establece quien tiene facultades de investigar el cumplimiento de la ley, sino que a la vez establece obligaciones a los particulares, las cuales serán diferentes dependiendo de las actividades que se desarrollen, de ahí que se importante indicarle al particular cuales de las obligaciones le serán verificadas.


 

Ejemplo de ello son los siguientes criterios emitidos por los Tribunales del Poder Judicial de la Federación; el primero de ellos con el número de registro 206396, de la Octava Época, Segunda Sala, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación 68, agosto de 1993, página 3, Tesis 2a./J. 7/93, en materia Administrativa, que a la letra señala:

ÓRDENES DE VISITA DOMICILIARIA, REQUISITOS QUE DEBEN CONTENER LAS. De conformidad con lo establecido por la fracción II del artículo 16 constitucional y por la fracción III del artículo 38 del Código Fiscal de la Federación, tratándose de las órdenes de visita que tengan por objeto verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, por un principio lógico y de seguridad jurídica, deben estar fundadas y motivadas y expresar el objeto o propósito de que se trate; requisitos para cuya completa satisfacción es necesario que se precisen en dichas órdenes, expresando por su nombre los impuestos de cuyo cumplimiento las autoridades fiscales pretenden verificar, pues ello permitirá que la persona visitada conozca cabalmente las obligaciones a su cargo que se van a revisar y que los visitadores se ajusten estrictamente a los renglones establecidos en la orden. Sólo mediante tal señalamiento, por tratarse de un acto de molestia para el gobernado, se cumple con el requerimiento del artículo 16 constitucional, consistente en que las visitas deben sujetarse a las formalidades previstas para los cateos, como es el señalar los objetos que se buscan, lo que, en tratándose de órdenes de visita se satisface al precisar por su nombre los impuestos de cuyo cumplimiento se trate. Adoptar el criterio contrario impediría, además, al gobernado cumplir con las obligaciones previstas en el artículo 45 del Código Fiscal de la Federación.

Contradicción de tesis. Varios 40/90. Entre la sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito. 19 de abril de 1993. Cinco votos. Ponente: Atanasio González Martínez. Secretario: Alfonso Soto Martínez.

Tesis de Jurisprudencia 7/93. Aprobada por la Segunda Sala de este alto Tribunal, en sesión privada de ocho de julio de mil novecientos noventa y tres, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: Presidente Noé Castañón León, Atanasio González Martínez, Carlos de Silva Nava, José Manuel Villagordoa Lozano y Fausta Moreno Flores.

En tanto que el segundo de los criterios tiene el número de registro 197273, de la Novena Época, Segunda Sala, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta VI, Diciembre de 1997, página 333, Tesis 2a./j.59/97, en materia Administrativa, que a la letra señala:


 

ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA, SU OBJETO.- Acorde con lo previsto en el artículo 16 constitucional, así como con su interpretación realizada por esta Suprema Corte en las tesis jurisprudenciales cuyos rubros son: "VISITA DOMICILIARIA, ORDEN DE. REQUISITOS QUE DEBE SATISFACER." (tesis 183, página 126, Tomo III, Segunda Sala, compilación de 1995) y "ORDENES DE VISITA DOMICILIARIA, REQUISITOS QUE DEBEN CONTENER LAS." (tesis 509, página 367, Tomo III, Segunda Sala, compilación de 1995), que toman en consideración la tutela de la inviolabilidad del domicilio y la similitud establecida por el Constituyente, entre una orden de cateo y una de visita domiciliaria, cabe concluir que el objeto no sólo debe concebirse como propósito, intención, fin o designio, que de lugar a la facultad comprobatoria que tienen las autoridades correspondientes, sino también debe entenderse como cosa, elemento, tema o materia, esto es, lo que produce certidumbre en lo que se revisa; con base en esto último, el objeto de la orden de que se trata no debe ser general, sino determinado, para así dar seguridad al gobernado y, por ende, no dejarlo en estado de indefensión. Por tanto, la orden que realiza un listado de contribuciones o cualquier otro tipo de deberes fiscales que nada tengan que ver con la situación del contribuyente a quien va dirigida, la torna genérica, puesto que deja al arbitrio de los visitadores las facultades de comprobación, situación que puede dar pauta a abusos de autoridad, sin que obste a lo anterior la circunstancia de que el visitador únicamente revise las contribuciones a cargo del contribuyente como obligado tributario directo, porque en ese momento ya no se trata del contenido de la orden, sino del desarrollo de la visita, en la inteligencia de que la práctica de ésta debe sujetarse únicamente a lo señalado en la orden y no a la inversa. Esta conclusión, sin embargo, no debe llevarse al extremo de exigir a la autoridad que pormenorice o detalle el capitulado o las disposiciones de las leyes tributarias correspondientes, porque tal exageración provocaría que con una sola circunstancia que faltara, el objeto de la visita se consideraría impreciso, lo cual restringiría ilegalmente el uso de la facultad comprobatoria, situación que tampoco es la pretendida por esta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Es necesario precisar que las anteriores consideraciones únicamente son válidas tratándose de órdenes de visita para contribuyentes registrados, pues sólo de ellos la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con su registro de alta, sabe que contribuciones están a su cargo, situación que es distinta de los casos de contribuyentes clandestinos, es decir, aquellos que no están inscritos en el Registro Federal de Contribuyentes porque, en estos casos, la orden necesariamente debe ser general, pues no se sabe que contribuciones están a cargo del destinatario de la orden. También debe señalarse que las contribuciones a cargo del sujeto pasivo, no sólo conciernen a las materiales o de pago, sino igualmente a las formales o cualquier otro tipo de deber tributario y, por tanto, debe entenderse por obligado tributario, no solamente al causante o contribuyente propiamente dicho, sino también a los retenedores, responsables solidarios y cualquier otro sujeto que a virtud de las normas tributarias tengan que rendir cuentas al fisco.


 

Contradicción de Tesis 23/97. Entre las sustentadas por el Tercer y Quinto Tribunales Colegiados, ambos en Materia Administrativa, del Primer Circuito. 26 de septiembre de 1997. Unanimidad de 4 votos. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Edgar Humberto Muños Grajales.


 

Tesis de jurisprudencia 59/97. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión pública de 26 de septiembre de 1997, por unanimidad de 4 votos de los Ministros Juan Díaz Romero, Mariano Azuela Güitrón, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y Presidente Genaro David Góngora Pimentel. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano.


 

Una vez que hemos realizado un análisis sencillo, pero práctico acerca de los requisitos que debe reunir la orden de inspección, pasaremos a estudiar los dos últimos requisitos que establece el artículo 16 de la CPEUM, que son los relacionados con la realización de la visita.


 

Por ello podemos establecer que la orden es un acto administrativo previo, es decir, es el que prepara y da fundamento para que la autoridad pueda cumplir con su facultad de supervisar y verificar el cumplimiento de la legislación, siendo por lo tanto el levantamiento del acta un acto administrativo de ejecución, ya que es mediante la circunstanciación de la misma, como se desarrolla una facultad, máxime si tomamos en cuenta que la visita domiciliaria no es un acto que pueda cumplir de forma voluntaria el particular, sino que se trata precisamente de un acto de la autoridad, de ahí que consideremos que es correcto tenerlo como un acto de ejecución.


 

Respecto a los requisitos de la visita, como acto de ejecución, de la lectura del artículo 16 constitucional, se desprenden dos; el primero que se refiere a la circunstanciación de la visita en un acta, así como que la misma se realice en presencia de dos testigos, lo cual tiene como finalidad dar constancia de la legalidad y veracidad de la actuación, sobre todo dado el carácter de supra subordinación que existe entre el particular visitado y la autoridad que práctica la visita, es decir, son un medio de evitar abusos y excesos por parte de la autoridad.


 

Acerca del requisito de levantar un acta, así como al cumplimiento de la regulación y requisitos para la realización de las visitas de verificación, podemos considerar que tiene "un fin determinado, que se concretarán en el levantamiento de actas, que podrían servir de base a la incoación de un procedimiento, por lo general, sancionador".


 

De ahí la importancia de que tanto la orden como el acta de inspección, cumplan con todos y cada uno de los requisitos legales, ya que como lo señalamos en párrafos anteriores, en caso de que los mismos se encuentren afectos de alguna irregularidad, los mismos serán nulos y por ende la resolución que pudiera dictarse, sería susceptible de ser declarada nula por provenir de actos viciados.


 

Acerca del contenido que debe tener el acta que se levante con motivo de la visita de inspección, podemos estar a lo dispuesto por el artículo 67 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, el cual a la letra señala:


 

Artículo 67.- En las actas se hará constar:

I. Nombre, denominación o razón social del visitado;

II. Hora, día, mes y año en que se inicie y concluya la diligencia;

III. Calle, número, población o colonia, teléfono u otra forma de comunicación disponible, municipio o delegación, código postal y entidad federativa en que se encuentre ubicado el lugar en que se practique la visita;

IV. Número y fecha del oficio de comisión que la motivó;

V. Nombre y cargo de la persona con quien se entendió la diligencia;

VI. Nombre y domicilio de las personas que fungieron como testigos;

VII. Datos relativos a la actuación;

VIII. Declaración del visitado, si quisiera hacerla; y

IX. Nombre y firma de quienes intervinieron en la diligencia incluyendo los de quien la hubiere llevado a cabo. Si se negaren a firmar el visitado o su representante legal, ello no afectará la validez del acta, debiendo el verificador asentar la razón relativa.


 

Del contenido que debe tener el acta de la visita de inspección, se desprende en primer término que debe haber congruencia entre los datos de la orden y los datos del lugar que se inspecciona, ya que en caso de no ser así la actuación de la autoridad podrá ser calificada de discrecional y por supuesto de ilegal, ya que el sitio a inspeccionar lo estaría determinando el inspector y no el servidor público que emitió la orden, quien se supone tiene las facultades para ello.


 

No pasa desapercibo que el inspeccionado tiene derecho a recibir copia de la orden y del acta, ya que de otra manera se le dejaría en estado de indefensión para futuras actuaciones, ya que tiene el derecho de saber sobre qué y qué fue lo que se acentó en el acta.


 

Destaca por supuesto el señalamiento de los testigos de asistencia, dando cumplimiento al mandato constitucional, siendo importante señalar que de acuerdo a los criterios emitidos por los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, los testigos deben ser ajenos a la autoridad (No. de Registro 168518, con el rubro ACTA DE VISITA DOMICILIARIA DE INSPECCIÓN Y VERIFICACIÓN, CARECE DE VALIDEZ CUANDO AL LEVANTARLA, LOS SERVIDORES PÚBLICOS DESIGNADOS PARA LA PRÁCTICA DE LA DILIGENCIA EN EL ACUERDO ADMINISTRATIVO QUE LA ORDENÓ, FUNGEN COMO TESTIGOS) y que en ocasiones podrá ser realizada con un solo testigo, siempre y cuando haya imposibilidad material para designar a otra persona y dicha circunstancia se haga constar en el acta respectiva.


 

Es de señalarse de igual forma, que en el acta el inspector o inspectores que la realicen, solamente podrán asentar los hechos que les consten, no debiendo hacer ninguna apreciación de carácter valorativo.

2 comentarios:

  1. Tengo una duda, quien pueda contestarmela, ¿cuales son los requisitos para ser un visitador? ¿por ejemplo, tiene que tener que profesion? mandamelo a mi correo gloria_robles24@hotmail.com

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