Visitas Domiciliarias

La actuación de la Administración Pública, como autoridad, debe de realizarse de acuerdo primero con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y después de conformidad con las demás disposiciones legales que resulten aplicables a cada caso en concreto, como son Leyes (Generales o Federales), Reglamentos, Normas Oficiales, Circulares, Acuerdos y en ocasiones hasta criterios emitidos por la propia Autoridad.

 

En ese sentido cobra importancia el procedimiento administrativo entendido como "el conjunto de actos señalados en la ley, para la producción del acto administrativo (procedimiento previo), así como la ejecución voluntaria y la ejecución forzosa, ya sean internas o externas."

 

De los actos que forman parte del procedimiento, en particular el que se inicia de oficio por parte de la autoridad, de acuerdo con lo señalado por el artículo 14 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, uno que requiere especial atención es la visita de verificación o domiciliaria, como se establece constitucionalmente.

 

Al respecto de las visitas domiciliarias podemos considerar que al ser parte de un procedimiento, es más, el acto por el cual se dará inicio a un procedimiento resulta aplicable la idea de que "debe ser resultado de la conciliación de los intereses principales que aparecen en la actividad administrativa estatal. Por un parte, el interés público, el cual reclama inmediato cumplimiento de las leyes, exige normalmente que el procedimiento se inicie de oficio y que permita dictar las resoluciones respectivas con el mínimo de formalidades indispensables para la construcción del buen orden administrativo, el pleno conocimiento del caso y el apego a la ley. Por otro lado, el interés privado exige que la autoridad se limite por formalidades, las cuales permitan al administrado conocer y defender oportuna y debidamente su situación jurídica, a fin de evitar que sea objeto de una acción ilegal o arbitraria."

 

En ese sentido, de conformidad con el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias cuya finalidad será comprobar el cumplimiento de reglamentos sanitarios y de policía; pudiendo exigir en su caso la exhibición de libros o papeles que acrediten el cumplimiento de dichas disposiciones; para lo cual deben de cumplirse las siguientes formalidades:

 

• Debe existir una orden;
  
• La Orden debe ser expedida por una autoridad;
  
• Debe precisarse el lugar que se va a inspeccionar;
  
• La persona a la cual se dirige;
  
• El objeto de la visita;
  
• Tendrá que realizarse un acta circunstanciada de la visita;
  
• La visita tendrá que efectuarse en la presencia de dos testigos, que deberán de ser propuestos por el ocupante del lugar inspeccionado o por la Autoridad en caso de negativa.
  

 

Antes de analizar cada uno de los requerimientos constitucionales para la realización de las visitas domiciliarias, es de señalarse que la principal diferencia entre las órdenes de cateo y de visita domiciliaria, tiene que ver con la autoridad emisora.

 

Mientras que la orden de cateo es de carácter penal, y por ende deberá de ser emitida por autoridad jurisdiccional y a petición del Ministerio Público; tal y como lo establece el propio artículo 16 constitucional; la visita domiciliaria será emitida por la Autoridad Administrativa, máxime si tomamos en consideración la actividad estatal (en general no de la Administración Pública) se debe entender como "el conjunto de actos materiales y jurídicos, operaciones y tareas que realiza en virtud de las atribuciones que la legislación positiva le otorga. El otorgamiento de dichas atribuciones obedece a la necesidad de crear jurídicamente los medios adecuados para alcanzar los fines estatales".

 

En ese sentido para que el Estado pueda regular efectivamente la vida del hombre en sociedad, permitiendo la convivencia pacífica, entre sus atribuciones tenemos la de intervenir en la vida económica, social, y cultural del país, para lo cual podrá limitar y vigilar el desarrollo de ciertas actividades.

 

Pero es obvio que todas esas actividades estatales, para su debido cumplimiento se han distribuido entre los distintos órganos que conforman el Estado, en particular entre los tres poderes, designándose como funciones de acuerdo al órgano que las realiza, así entonces en el caso particular de las visitas domiciliarias son funciones administrativas, porque las realiza la Administración Pública.

 

Así las cosas las órdenes de las visitas domiciliarias se emitirán por autoridades administrativas, para en ejercicio de sus funciones verificar el cumplimiento de la legislación a que se encuentran sujetas ciertas actividades por parte del Estado, actividad que se entiende como una función administrativa, por su contenido y por quien la realiza; y por ende no requieren tampoco de una petición por parte del Ministerio Público, como sucede en las órdenes de cateo.

 

En ese sentido no podemos pasar por alto que mientras la visita domiciliaria tiene como finalidad verificar el cumplimiento de una norma, el cual será por supuesto obligatorio por tratarse de disposiciones públicas en el Diario Oficial de la Federación; en tanto que la orden de cateo, tiene consecuencias del orden penal ya que se relaciona con los bienes y la libertad de una persona, por seguridad y ante la posibilidad de que la misma tenga relación con la imputación de un delito, para garantizar la imparcialidad en la realización de la misma, es necesario que exista la petición por parte del Ministerio Público y por otro su emisión por un órgano de carácter jurisdiccional que validará la actuación del primero, que será el encargado de ejecutar la orden.

 

A efecto de establecer de manera adecuada las distinción entre una orden de cateo y la de visita domicilia, a pesar de tener elementos comunes podemos estar al siguiente criterio emitido por el Poder Judicial de la Federación, con el número de Registro 184245, visible en Novena Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación su Gaceta XVII, mayo de 2003, página 306, tesis LXI/2003, Tesis Aislada, Materia Administrativa, que a la letra señala:

VISITAS DOMICILIARIAS. LA FACULTAD QUE EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL OTORGA A LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS PARA PRACTICARLAS, COMPRENDE LA DE EMITIR LAS ÓRDENES CORRESPONDIENTES. De la interpretación gramatical, sistemática y teleológica del párrafo undécimo del precepto constitucional citado, se desprende que el señalamiento de que las visitas
domiciliarias deban sujetarse a las formalidades de los cateos, no significa que sean las autoridades judiciales quienes deban ordenarlas, porque su competencia constitucional se circunscribe a la imposición de las penas por la comisión de delitos y a la resolución de juicios en materia civil, en suma, a la impartición de justicia a través de la tramitación de procedimientos, esencialmente, en las materias del orden civil y penal, como lo disponen los artículos 14, 17 y 21 de la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mientras que, en términos del párrafo primero de este último dispositivo constitucional compete a la autoridad administrativa, como una atribución propia y autónoma, la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía. De ahí que el ejercicio de las facultades de comprobación y, en su caso, las de sanción por el incumplimiento a las diversas disposiciones administrativas, no puede sujetarse a la potestad de las autoridades judiciales, porque ello implicaría atribuirles una facultad que no les otorga la Constitución Federal y, por ende, la intromisión competencial de un poder sobre otro, lo cual violaría el principio de división de poderes establecido en su artículo 49. Lo anterior se corrobora con los principios fundamentales que, en relación con el artículo 16 constitucional, se establecieron durante el debate del Congreso Constituyente, consistentes en: a) que las visitas
domiciliarias no son cateos; b) que no se requiere una orden judicial para practicarlas, porque no es posible que la autoridad administrativa, cada vez que lo necesite, solicite la intervención de una autoridad judicial para que expida la orden respectiva; y, c) que los ordenamientos secundarios, previendo las necesidades concretas, determinarán cuándo las autoridades administrativas deban ordenarlas, de donde deriva que la facultad constitucional otorgada a las autoridades administrativas para practicar visitas
domiciliarias no puede limitarse exclusivamente a su ejecución física y material, sino que también comprende la de emitir las órdenes correspondientes.

Amparo directo en revisión 1975/2002. Pemex Exploración y Producción. 7 de marzo de 2003. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Roberto Rodríguez Maldonado.

 

Una vez que hemos establecido la diferencia entre las autoridades emisoras de las órdenes de cateo y las ordenes para las visitas domiciliarias, así como establecer una diferencia entre sus fines, podemos proceder a analizar los requisitos de las visitas domiciliarias.

 

La orden es el mandamiento escrito a que se hace alusión en el párrafo primero del citado precepto constitucional, el cual por supuesto tiene que ser emitido por autoridad competente y además de que deberá de encontrarse debidamente fundado y motivado.

 

Lo anterior, queda debidamente establecido en el siguiente criterio emitido por el Poder Judicial de la Federación, visible con el número de registro 208119, localizable en la Octava Época, Instancia Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente Semanario Judicial de la Federación, XV-II,Febrero de 1995, página 189, Tesis VI.1o.232 K Tesis Aislada en Materia Común, que a la letra señala:

ACTOS DE AUTORIDAD. DEBEN CONSTAR POR ESCRITO Y ESTAR FUNDADOS Y MOTIVADOS. Para cumplirse con los requisitos de fundamentación y motivación previstos en el artículo 16 constitucional, es necesario que todo acto de autoridad conste por escrito; en el cual se exprese con precisión el precepto legal aplicable al caso y las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para emitirlo; siendo necesario, además que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, o sea, que en el caso concreto se configuran las hipótesis normativas, para que los obligados estén en aptitud de defenderse en debida forma.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo en revisión 244/88. Autobuses San Matías Tlalancaleca, S.A. de C.V. 23 de agosto de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Eric Roberto Santos Partido. Secretario: Martín Amador Ibarra.

En ese sentido no debemos olvidar que el principal requisito de constitucionalidad y de legalidad para los actos de las autoridades administrativas, previsto principalmente por los artículos 8 y 16 de la CPEUM, es que sean por escrito, tal y como se desprende del siguiente criterio, de los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, con el número de registro 221604, Octava Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación VIII, octubre de 1991, página 126, Tesis Aislada, Materia Administrativa, que a la letra señala:

ACTOS ADMINISTRATIVOS. ORDENES VERBALES, DESALOJO Y DEMOLICION, SON VIOLATORIAS DE LA GARANTIA DE LEGALIDAD. Encontrándose plenamente acreditado que la orden para que la quejosa sea desalojada y se destruya su casa, así como el cerco que la circunda, fue emitida en forma verbal, con omisión del requisito establecido en el artículo 16 constitucional en el sentido de que los actos de autoridad que causen molestias a los particulares deben constar por escrito, en el que se funde y motive la causa legal del procedimiento, debe concluirse que esa orden y su ejecución conculcan en perjuicio de la quejosa la garantía de legalidad consagrada en el citado precepto constitucional.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.

Amparo en revisión 114/91. Evangelina Valenzuela Rábago. 10 de julio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Julio César Vázquez-Mellado García. Secretario:

 

Al respecto de la autoridad competente, ya señalamos que tiene que ser una autoridad administrativa, pero además deberá de tener facultades para verificar el cumplimiento de la legislación, por lo cual la misma se refiere a la competencia del titular de la unidad administrativa para ordenar que se hagan verificaciones, debiendo establecerla desde la ley de la materia, la cual deberá de señalar quien es la autoridad competente para su aplicación, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal o local si fuera el caso, y los Reglamentos Interiores de las Dependencias, pudiendo en su caso cambiarse a Estatutos.

 

Asimismo podrá establecerse desde las Leyes Generales o Federales que resulten aplicables al caso concreto.

 

Al hablar de la fundamentación y la motivación de la orden, no solamente se refiere a los preceptos legales que le permiten a la autoridad dictar la orden correspondiente, sino a las causas por las cuales se emite la orden, es decir, si bien anteriormente referimos que se debe a una facultad de la autoridad administrativa de verificar la aplicación y cumplimiento de disposiciones administrativas (concepto que va más allá de reglamentos de sanidad y policía, por lo cual estimamos necesario reformar el párrafo constitucional en cuestión), deberá de indicar por qué es importante verificar el cumplimiento de esas disposiciones, en relación con el bien común.

 

Respecto de lo que debemos entender por Fundamentación y motivación de los actos de autoridad, podemos estar a lo dispuesto por el siguiente criterio emitido por los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, con el número de registro 238212, de la Séptima Época, Instancia, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación, 97-102 Tercera parte, página 143, Jurisprudencia, Materia Común, que a la letra señala:

FUNDAMENTACION Y MOTIVACION. De acuerdo con el artículo 16 de la Constitución Federal, todo acto de autoridad debe estar adecuada y suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero que ha de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que también deben señalarse, con precisión, las circunstancias
especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto; siendo necesario, además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configuren las hipótesis normativas.

Sexta Epoca, Tercera Parte:

Volumen CXXXII, página 49. Amparo en revisión 8280/67. Augusto Vallejo Olivo. 24 de junio de 1968. Cinco votos. Ponente: José Rivera Pérez Campos. Secretario: José Tena Ramírez.

Séptima Epoca, Tercera Parte:

Volumen 14, página 37. Amparo en revisión 3713/69. Elías Chaín. 20 de febrero de 1970. Cinco votos. Ponente: Pedro Guerrero Martínez. Secretario: Juan Díaz Romero.

Volumen 28, página 111. Amparo en revisión 4115/68. Emeterio Rodríguez Romero y coagraviados. 26 de abril de 1971. Cinco votos. Ponente: Jorge Saracho Alvarez.

Volúmenes 97-102, página 61. Amparo en revisión 2478/75. María del Socorro Castrejón C. y otros y acumulado. 31 de marzo de 1977. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Carlos del Río Rodríguez. Secretaria: Fausta Moreno Flores.

Volúmenes 97-102, página 61. Amparo en revisión 5724/76. Ramiro Tarango R. y otros. 28 de abril de 1977. Cinco votos. Ponente: Jorge Iñárritu. Secretario: Luis Tirado Ledesma.

Genealogía:
Informe 1970, Segunda Parte, Segunda Sala, página 100.
Informe 1977, Segunda Parte, Segunda Sala, tesis 72, página 77.
Informe 1978, Segunda Parte, Segunda Sala, tesis 3, página 7.
Apéndice 1917-1985, Tercera Parte, Segunda Sala, tesis 373, página 636.
Apéndice 1917-1995, Tomo III, Primera Parte, tesis 73, página 52.
Apéndice 1917-1995, Tomo VI, Primera Parte, tesis 260, página 175.

 

Acerca de la Fundamentación y la Motivación de los actos de autoridad podemos establecer, que se trata de un requisito de validez del mismo, pero como en el presente caso estamos en presencia de un acto por el cual se da inicio al procedimiento administrativo, en caso de que la validez del mismo sea declarada, lo procedente será que se declare una nulidad lisa y llana, toda vez que todo el procedimiento que se instaurado a partir de una orden que adolece de la debida fundamentación y motivación será nula por provenir de actos viciados, tal y como se desprende del siguiente criterio jurisprudencial, con número de registro 252103, de la Séptima Época, de los Tribunales Colegiados de Circuito, del Semanario Judicial de la Federación 121-126 Sexta Parte, página 280, en Materia Común que a la letra señala:

ACTOS VICIADOS, FRUTOS DE. Si un acto o diligencia de la autoridad está viciado y resulta inconstitucional, todos los actos derivados de él, o que se apoyen en él, o que en alguna forma estén condicionados por él, resultan también inconstitucionales por su origen, y los tribunales no deben darles valor legal, ya que de hacerlo, por una parte alentarían prácticas viciosas, cuyos frutos serían aprovechables por quienes las realizan y, por otra parte, los tribunales se harían en alguna forma partícipes de tal conducta irregular, al otorgar a tales actos valor legal.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Séptima Epoca, Sexta Parte:

Volumen 82, página 16. Amparo directo 504/75. Montacargas de México, S.A. 8 de octubre de 1975. Unanimidad de votos Ponente: Guillermo Guzmán Orozco.

Volúmenes 121-126, página 246. Amparo directo 547/75. José Cobo Gómez y Carlos González Blanquel. 20 de enero de 1976. Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Volúmenes 121-126, página 246. Amparo directo 651/75. Alfombras Mohawk de México, S.A. de C.V. 17 de febrero de 1976. Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Volúmenes 121-126, página 246. Amparo directo 54/76. Productos Metálicos de Baja California, S.A. 23 de marzo de 1976. Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Volúmenes 121-126, página 14. Amparo directo 301/78. Refaccionaria Maya, S.A. 18 de enero de 1979. Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Nota: Por ejecutoria de fecha 17 de enero de 2007, la Primera Sala declaró improcedente la contradicción de tesis 75/2004-PS en que participó el presente criterio.

Genealogía:
Informe 1975, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, pág. 47.
Informe 1979, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 13, página 39.

 

Podemos ampliar nuestra visión acerca de que estamos en presencia de un acto inválido, y por lo tanto nulo si tomamos en consideración que el artículo 6 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, el cual a la letra señala:

 

Artículo 6.- La omisión o irregularidad de cualquiera de los elementos o requisitos establecidos en las fracciones I a X del artículo 3 de la presente Ley, producirá la nulidad del acto administrativo, la cual será declarada por el superior jerárquico de la autoridad que lo haya emitido, salvo que el acto impugnado provenga del titular de una dependencia, en cuyo caso la nulidad será declarada por el mismo.

El acto administrativo que se declare jurídicamente nulo será inválido; no se presumirá legítimo ni ejecutable; será subsanable, sin perjuicio de que pueda expedirse un nuevo acto. Los particulares no tendrán obligación de cumplirlo y los servidores públicos deberán hacer constar su oposición a ejecutar el acto, fundando y motivando tal negativa. La declaración de nulidad producirá efectos retroactivos.

En caso de que el acto se hubiera consumado, o bien, sea imposible de hecho o de derecho retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad del servidor público que la hubiere emitido u ordenado.

 

Sobre el carácter viciado de la orden y por ende de las actuaciones posteriores resulta aplicable el criterio esgrimido por el jurista mexicano Castrejon García, en su obra Derecho Administrativo Procesal, respecto a que "las irregularidades y vicios del acto administrativo dependen jurídicamente del enfrentamiento con su legalidad. Para ser más exactos, el vicio obedece al choque lesivo del acto administrativo en sus aspectos internos y externos, con el bloque de la legalidad."

 

Por otro lado no podemos dejar de señalar que las visitas de inspección o domiciliaras, así como las ordenes que las motivan, si bien es cierto se tratan de una acto de ejercicio de facultades, podrá haber ocasiones en que las visitas derivan de una queja o denuncia por particulares, como resultado del incumplimiento de la normatividad y la afectación que sufren por el funcionamiento de un establecimiento o la operación de un negocio irregular, que en sentido estricto es un negocio ilegal, solo que esta última acepción sea tomada como delictiva, cuando no todo lo ilegal es delictivo, puede ser un incumplimiento administrativo pero no delictuoso.

 

Así entonces cuando exista una queja o denuncia la autoridad deberá de precisar en su orden que la misma tiene como motivo generador dicha queja, sin que sea necesario que otro particular exija una visita, ya que como vimos la orden de visita domiciliaria si bien tiene elementos en común con la orden de cateo no lo es el requerimiento de un tercero, mientras que la orden de cateo debe ser solicitada por el Ministerio Público, tal y como se desprende de los artículos 2º fracción III, 61 y 62 del Código Federal de Procedimientos Penales.

 

Para dar certeza al particular de la actuación de la autoridad administrativa, impidiendo con ello actuaciones discrecionales y lesivas al particular, contrarias al mandamiento constitucional; la orden de inspección deberá precisar que lugar y que se va a inspeccionar.

 

Por lo anterior, la autoridad tendrá la obligación de precisar la dirección, ubicación o coordenadas del lugar (entendido como espacio físico) que se vaya a inspeccionar, y de igual forma el inspector deberá de cerciorarse de que el lugar en donde se realiza la visita, es el mismo que el indicado en la orden, de otra manera estaríamos en presencia de un acto irregular y nulo, ya que se actuaría sin cumplir con las formalidades de ley.

 

Además deberá indicarse a la persona a la cual se dirige la orden, ya que de otra forma la autoridad administrativa podría acudir a cualquier lugar o con cualquier persona, de manera arbitraria.

 

A pesar de ello, no podemos dejar de señalar que si bien la orden debe de ir dirigida a una persona, la diligencia por si misma, no es necesario que se atienda con el dueño del establecimiento, tal y como se desprende de lo señalado en el artículo 64 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que a la letra establece:

 

Artículo 64.- Los propietarios, responsables, encargados u ocupantes de establecimientos objeto de verificación estarán obligados a permitir el acceso y dar facilidades e informes a los verificadores para el desarrollo de su labor.

 

De dicho numeral se desprende que la diligencia de verificación y por ende el levantamiento del acta circunstanciada correspondiente se puede realizar con quien se encuentre en el establecimiento, siempre y cuando tenga alguna relación directa con el mismo; aunque no por ello la orden puede emitirse sin que se designe a la persona a la que va dirigida, por lo cual es muy común que las ordenes se dirijan al propietario y/o poseedor del inmueble, así como al encargado o gerente de un establecimiento, ya que en lo que si no podría haber algún error sería en el nombre de la persona ya sea física o moral, ya que entonces si se estaría vulnerando la garantía constitucional.

 

Respecto a que debe de señalarse el objeto, es necesario indicar que deberá de precisarse que obligaciones son las que se verificaran, es decir, la legislación no solamente establece quien tiene facultades de investigar el cumplimiento de la ley, sino que a la vez establece obligaciones a los particulares, las cuales serán diferentes dependiendo de las actividades que se desarrollen, de ahí que se importante indicarle al particular cuales de las obligaciones le serán verificadas.

 

Ejemplo de ello son los siguientes criterios emitidos por los Tribunales del Poder Judicial de la Federación; el primero de ellos con el número de registro 206396, de la Octava Época, Segunda Sala, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación 68, agosto de 1993, página 3, Tesis 2a./J. 7/93, en materia Administrativa, que a la letra señala:

ÓRDENES DE VISITA DOMICILIARIA, REQUISITOS QUE DEBEN CONTENER LAS. De conformidad con lo establecido por la fracción II del artículo 16 constitucional y por la fracción III del artículo 38 del Código Fiscal de la Federación, tratándose de las órdenes de visita que tengan por objeto verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, por un principio lógico y de seguridad jurídica, deben estar fundadas y motivadas y expresar el objeto o propósito de que se trate; requisitos para cuya completa satisfacción es necesario que se precisen en dichas órdenes, expresando por su nombre los impuestos de cuyo cumplimiento las autoridades fiscales pretenden verificar, pues ello permitirá que la persona visitada conozca cabalmente las obligaciones a su cargo que se van a revisar y que los visitadores se ajusten estrictamente a los renglones establecidos en la orden. Sólo mediante tal señalamiento, por tratarse de un acto de molestia para el gobernado, se cumple con el requerimiento del artículo 16 constitucional, consistente en que las visitas deben sujetarse a las formalidades previstas para los cateos, como es el señalar los objetos que se buscan, lo que, en tratándose de órdenes de visita se satisface al precisar por su nombre los impuestos de cuyo cumplimiento se trate. Adoptar el criterio contrario impediría, además, al gobernado cumplir con las obligaciones previstas en el artículo 45 del Código Fiscal de la Federación.

Contradicción de tesis. Varios 40/90. Entre la sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito. 19 de abril de 1993. Cinco votos. Ponente: Atanasio González Martínez. Secretario: Alfonso Soto Martínez.

Tesis de Jurisprudencia 7/93. Aprobada por la Segunda Sala de este alto Tribunal, en sesión privada de ocho de julio de mil novecientos noventa y tres, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: Presidente Noé Castañón León, Atanasio González Martínez, Carlos de Silva Nava, José Manuel Villagordoa Lozano y Fausta Moreno Flores.

En tanto que el segundo de los criterios tiene el número de registro 197273, de la Novena Época, Segunda Sala, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta VI, Diciembre de 1997, página 333, Tesis 2a./j.59/97, en materia Administrativa, que a la letra señala:

 

ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA, SU OBJETO.- Acorde con lo previsto en el artículo 16 constitucional, así como con su interpretación realizada por esta Suprema Corte en las tesis jurisprudenciales cuyos rubros son: "VISITA DOMICILIARIA, ORDEN DE. REQUISITOS QUE DEBE SATISFACER." (tesis 183, página 126, Tomo III, Segunda Sala, compilación de 1995) y "ORDENES DE VISITA DOMICILIARIA, REQUISITOS QUE DEBEN CONTENER LAS." (tesis 509, página 367, Tomo III, Segunda Sala, compilación de 1995), que toman en consideración la tutela de la inviolabilidad del domicilio y la similitud establecida por el Constituyente, entre una orden de cateo y una de visita domiciliaria, cabe concluir que el objeto no sólo debe concebirse como propósito, intención, fin o designio, que de lugar a la facultad comprobatoria que tienen las autoridades correspondientes, sino también debe entenderse como cosa, elemento, tema o materia, esto es, lo que produce certidumbre en lo que se revisa; con base en esto último, el objeto de la orden de que se trata no debe ser general, sino determinado, para así dar seguridad al gobernado y, por ende, no dejarlo en estado de indefensión. Por tanto, la orden que realiza un listado de contribuciones o cualquier otro tipo de deberes fiscales que nada tengan que ver con la situación del contribuyente a quien va dirigida, la torna genérica, puesto que deja al arbitrio de los visitadores las facultades de comprobación, situación que puede dar pauta a abusos de autoridad, sin que obste a lo anterior la circunstancia de que el visitador únicamente revise las contribuciones a cargo del contribuyente como obligado tributario directo, porque en ese momento ya no se trata del contenido de la orden, sino del desarrollo de la visita, en la inteligencia de que la práctica de ésta debe sujetarse únicamente a lo señalado en la orden y no a la inversa. Esta conclusión, sin embargo, no debe llevarse al extremo de exigir a la autoridad que pormenorice o detalle el capitulado o las disposiciones de las leyes tributarias correspondientes, porque tal exageración provocaría que con una sola circunstancia que faltara, el objeto de la visita se consideraría impreciso, lo cual restringiría ilegalmente el uso de la facultad comprobatoria, situación que tampoco es la pretendida por esta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Es necesario precisar que las anteriores consideraciones únicamente son válidas tratándose de órdenes de visita para contribuyentes registrados, pues sólo de ellos la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con su registro de alta, sabe que contribuciones están a su cargo, situación que es distinta de los casos de contribuyentes clandestinos, es decir, aquellos que no están inscritos en el Registro Federal de Contribuyentes porque, en estos casos, la orden necesariamente debe ser general, pues no se sabe que contribuciones están a cargo del destinatario de la orden. También debe señalarse que las contribuciones a cargo del sujeto pasivo, no sólo conciernen a las materiales o de pago, sino igualmente a las formales o cualquier otro tipo de deber tributario y, por tanto, debe entenderse por obligado tributario, no solamente al causante o contribuyente propiamente dicho, sino también a los retenedores, responsables solidarios y cualquier otro sujeto que a virtud de las normas tributarias tengan que rendir cuentas al fisco.

 

Contradicción de Tesis 23/97. Entre las sustentadas por el Tercer y Quinto Tribunales Colegiados, ambos en Materia Administrativa, del Primer Circuito. 26 de septiembre de 1997. Unanimidad de 4 votos. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Edgar Humberto Muños Grajales.

 

Tesis de jurisprudencia 59/97. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión pública de 26 de septiembre de 1997, por unanimidad de 4 votos de los Ministros Juan Díaz Romero, Mariano Azuela Güitrón, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y Presidente Genaro David Góngora Pimentel. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano.

 

Una vez que hemos realizado un análisis sencillo, pero práctico acerca de los requisitos que debe reunir la orden de inspección, pasaremos a estudiar los dos últimos requisitos que establece el artículo 16 de la CPEUM, que son los relacionados con la realización de la visita.

 

Por ello podemos establecer que la orden es un acto administrativo previo, es decir, es el que prepara y da fundamento para que la autoridad pueda cumplir con su facultad de supervisar y verificar el cumplimiento de la legislación, siendo por lo tanto el levantamiento del acta un acto administrativo de ejecución, ya que es mediante la circunstanciación de la misma, como se desarrolla una facultad, máxime si tomamos en cuenta que la visita domiciliaria no es un acto que pueda cumplir de forma voluntaria el particular, sino que se trata precisamente de un acto de la autoridad, de ahí que consideremos que es correcto tenerlo como un acto de ejecución.

 

Respecto a los requisitos de la visita, como acto de ejecución, de la lectura del artículo 16 constitucional, se desprenden dos; el primero que se refiere a la circunstanciación de la visita en un acta, así como que la misma se realice en presencia de dos testigos, lo cual tiene como finalidad dar constancia de la legalidad y veracidad de la actuación, sobre todo dado el carácter de supra subordinación que existe entre el particular visitado y la autoridad que práctica la visita, es decir, son un medio de evitar abusos y excesos por parte de la autoridad.

 

Acerca del requisito de levantar un acta, así como al cumplimiento de la regulación y requisitos para la realización de las visitas de verificación, podemos considerar que tiene "un fin determinado, que se concretarán en el levantamiento de actas, que podrían servir de base a la incoación de un procedimiento, por lo general, sancionador".

 

De ahí la importancia de que tanto la orden como el acta de inspección, cumplan con todos y cada uno de los requisitos legales, ya que como lo señalamos en párrafos anteriores, en caso de que los mismos se encuentren afectos de alguna irregularidad, los mismos serán nulos y por ende la resolución que pudiera dictarse, sería susceptible de ser declarada nula por provenir de actos viciados.

 

Acerca del contenido que debe tener el acta que se levante con motivo de la visita de inspección, podemos estar a lo dispuesto por el artículo 67 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, el cual a la letra señala:

 

Artículo 67.- En las actas se hará constar:

I. Nombre, denominación o razón social del visitado;

II. Hora, día, mes y año en que se inicie y concluya la diligencia;

III. Calle, número, población o colonia, teléfono u otra forma de comunicación disponible, municipio o delegación, código postal y entidad federativa en que se encuentre ubicado el lugar en que se practique la visita;

IV. Número y fecha del oficio de comisión que la motivó;

V. Nombre y cargo de la persona con quien se entendió la diligencia;

VI. Nombre y domicilio de las personas que fungieron como testigos;

VII. Datos relativos a la actuación;

VIII. Declaración del visitado, si quisiera hacerla; y

IX. Nombre y firma de quienes intervinieron en la diligencia incluyendo los de quien la hubiere llevado a cabo. Si se negaren a firmar el visitado o su representante legal, ello no afectará la validez del acta, debiendo el verificador asentar la razón relativa.

 

Del contenido que debe tener el acta de la visita de inspección, se desprende en primer término que debe haber congruencia entre los datos de la orden y los datos del lugar que se inspecciona, ya que en caso de no ser así la actuación de la autoridad podrá ser calificada de discrecional y por supuesto de ilegal, ya que el sitio a inspeccionar lo estaría determinando el inspector y no el servidor público que emitió la orden, quien se supone tiene las facultades para ello.

 

No pasa desapercibo que el inspeccionado tiene derecho a recibir copia de la orden y del acta, ya que de otra manera se le dejaría en estado de indefensión para futuras actuaciones, ya que tiene el derecho de saber sobre qué y qué fue lo que se acentó en el acta.

 

Destaca por supuesto el señalamiento de los testigos de asistencia, dando cumplimiento al mandato constitucional, siendo importante señalar que de acuerdo a los criterios emitidos por los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, los testigos deben ser ajenos a la autoridad (No. de Registro 168518, con el rubro ACTA DE VISITA DOMICILIARIA DE INSPECCIÓN Y VERIFICACIÓN, CARECE DE VALIDEZ CUANDO AL LEVANTARLA, LOS SERVIDORES PÚBLICOS DESIGNADOS PARA LA PRÁCTICA DE LA DILIGENCIA EN EL ACUERDO ADMINISTRATIVO QUE LA ORDENÓ, FUNGEN COMO TESTIGOS) y que en ocasiones podrá ser realizada con un solo testigo, siempre y cuando haya imposibilidad material para designar a otra persona y dicha circunstancia se haga constar en el acta respectiva.

 

Es de señalarse de igual forma, que en el acta el inspector o inspectores que la realicen, solamente podrán asentar los hechos que les consten, no debiendo hacer ninguna apreciación de carácter valorativo.

Términos en el Procedimiento Administrativo

De conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda persona tiene el derecho a que cuando se vaya a realizar una afectación en su persona, propiedades o derechos sea mediante un juicio ante tribunales establecidos y en el cual se observen las formalidades del procedimiento.

 

Lo anterior no es otra cosa que la garantía de debido proceso, que se entiende de manera por demás sencilla como el derecho a ser oído y vencido en un juicio.

 

Pero además ese juicio debe reunir ciertas condiciones, como el tratarse de un procedimiento que sea llevado ante un organismo previamente establecido y cuya actuación cumpla con una serie de formalidades que le garanticen al particular que será sujeto a un proceso imparcial.

 

Dentro de las formalidades del procedimiento, tenemos que existe en primer término la de ser llamado a juicio, es decir, tiene derecho a que se le emplace, a efecto de que conozca quién y por qué se le está demandando.

 

Por supuesto tendrá derecho a presentar su contestación, a presentar pruebas y a que las mismas le sean admitidas y desahogadas; tendrá derecho a presentar sus alegatos, en virtud de las pruebas que se hubieran ofrecido, así como por supuesto a una resolución que se dicte apegada a derecho, en la cual se valoren sus pruebas y que por supuesto le deberá de ser notificada. Además debe de contar con la posibilidad de inconformarse en contra dicha resolución.

 

Si bien lo anterior en un sentido totalmente literal del artículo 14 de la CPEUM, es aplicable a los juicios, es decir a la actividad que desarrollan los órganos jurisdiccionales del Estado, lo cierto es que también resulta aplicable a los procedimientos que lleva a cabo la Administración Pública, en sus relaciones para verificar el cumplimiento de la legislación.

 

De igual forma además de las formalidades que deben cumplirse no puede perderse de vista lo establecido por párrafo segundo del artículo 17 de la propia CPEUM, el cual establece:

 

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.

 

Es decir, el seguimiento del procedimiento esta sujeto a plazos y términos, ya que de otra manera el seguimiento y resolución de un asunto, podría quedar pendiente de atender negando con ello el acceso a la justicia o la defensa de los derechos más fundamentales de una persona.

 

De igual forma, la atención o el otorgamiento efectivo de la justicia, tiene que ver con una respuesta tal y como se desprende del artículo 8 de la CPEUM, dispositivo, que también en su párrafo segundo, establece la obligación de las autoridades de emitir una respuesta en breve término, el cual se ha interpretado en materia administrativa en un plazo no mayor a tres meses.

 

En ese sentido, cabe recordar que en caso de que la autoridad no presente una respuesta oportuna, la doctrina y la legislación han establecido y aceptado la aplicación de la figura del silencio administrativo, el cual con sus dos efectos, permite al particular conocer al menos de forma ficta, la "presunta" respuesta por parte de la autoridad.

 

Pero con independencia de la aplicación del Silencio Administrativo, ya sea en su modalidad de Negativo o afirmativa ficta, lo cierto es que la autoridad estatal, ya sea jurisdiccional y sobre todo la administrativa, encuentran su acción ceñida al cumplimiento de plazos y términos, ello con la finalidad de asegurar la debida atención al particular y evitar que sus derechos queden en entredicho de forma indefinida.

 

El tema del cumplimiento de los términos, cobra especial relevancia dentro de la administración pública, sobre todo cuando de la verificación del cumplimiento de la legislación se trata, es decir, de la realización de las visitas domiciliarias a que se refiere el artículo 16 Constitucional. Ya que en caso de que la autoridad no emita la resolución respecto de las presuntas irregularidades que se han observado y asentado en un acta además de no dar cumplimiento a su función de vigilar y procurar el cumplimiento de la ley, estaría dejando al particular en un estado de indefensión, ya que tendría un procedimiento abierto, que hasta podría ser utilizado como medida de coacción o impedimento para actos futuros.

 

Para evitar lo anterior dentro de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, encontramos que en el artículo 60 se prevé la figura de la Caducidad, dicho numeral a la letra señala:

 

Artículo 60.- En los procedimientos iniciados a instancia del interesado, cuando se produzca su paralización por causas imputables al mismo, la Administración Pública Federal le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del mismo. Expirado dicho plazo sin que el interesado requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración Pública Federal acordará el archivo de las actuaciones, notificándoselo al interesado. Contra la resolución que declare la caducidad procederá el recurso previsto en la presente Ley.

La caducidad no producirá por sí misma la prescripción de las acciones del particular, de la Administración Pública Federal, pero los procedimientos caducados no interrumpen ni suspenden el plazo de prescripción.

Cuando se trate de procedimientos iniciados de oficio se entenderán caducados, y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de parte interesada o de oficio, en el plazo de 30 días contados a partir de la expiración del plazo para dictar resolución.

 

En ese sentido la caducidad se debe entender como una inactividad procesal, que tendrá como consecuencia que las facultades de la autoridad para pronunciarse sobre el fondo de un asunto se pierdan.

 

Independientemente de que la caducidad puede ser considerada como un derecho de los particulares para que la autoridad resuelva dentro de los términos legales establecidos para ello, no podemos dejar de considerar adecuada la interpretación que sobre la caducidad, realiza el jurista mexicano Daniel Márquez, en su obra Los Procedimientos Administrativos Materialmente jurisdiccionales como Medio de Control en la Administración Pública, en donde nos señala que "la declaración de caducidad en los procedimientos oficiosos produciría dos efectos indeseados: por un lado, ocultaría la actuación negligente del servidor público encargado del tramitar el procedimiento; por el otro, la violación flagrante a la ley sin sanción al caducar el procedimiento en el cual se ventila."

 

Así las cosas, de acuerdo a lo establecido por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, en particular del artículo 13 en donde se establece que en el procedimiento administrativo federal, resulta aplicable el principio de la celeridad, la autoridad administrativa, deberá en todo momento de procurara que sus actuaciones se cumplan dentro de los plazos y términos que establece dicha Ley o en su caso las demás disposiciones legales.

 

Por lo cual no podemos considerar adecuado que una autoridad administrativa, realice una visita de inspección, deje de actuar, una vez que haya transcurrido el término a que se refiere el artículo 68 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativa, es decir, que pasen los cinco días hábiles para que el inspeccionado realice observaciones; y deje un expediente abierto.

 

De igual forma no podemos tampoco considerar adecuado el hecho de que se exceda el término de la inactividad, y se pretenda de forma posterior emitir una resolución, como si el tiempo que se ha dejado de actuar no existiera, en perjuicio por supuesto de los derechos del particular.

 

En ese sentido me parece que se puede hacer una crítica a la actuación de diversas autoridades administrativas, que escudándose en diversos criterios jurisprudenciales, quieren justificar su actuación, argumentando que la caducidad es una figura que opera hasta que se ha notificado el acuerdo de alegatos.

 

Para muestra podemos estar al criterio emitido por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la contradicción de tesis y que a la letra señala:

 

EQUILIBRIO ECOLÓGICO Y PROTECCIÓN AL AMBIENTE, CÓMPUTO DEL PLAZO PARA QUE OPERE SUPLETORIAMENTE LA CADUCIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 60 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, EN RELACIÓN CON EL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y SANCIONADOR QUE AQUELLA LEY GENERAL ESTABLECE. Conforme al referido precepto legal, el procedimiento de inspección, vigilancia y sancionador que instrumenta oficiosamente la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales caduca a solicitud de parte interesada o de oficio, dentro de los 30 días contados a partir del vencimiento del plazo para que dicha Secretaría emita su resolución (20 días siguientes a aquel en que se tengan por recibidos los alegatos del infractor o al en que transcurra el término para presentarlos), no pudiendo empezar a contarse antes, por más que el indicado órgano de la Administración Pública Federal centralizado no emita ni notifique las resoluciones previas conforme a las formalidades exigidas en los artículos del 167 al 168 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, en atención a que constituyen normas que carecen de sanción para el caso de incumplimiento; además de que para la actualización de la caducidad en el procedimiento de que se trata, debe acudirse a ella con las restricciones necesarias del caso previstas en la propia ley, es decir, debe realizarse una interpretación de la caducidad de forma limitada, en la medida en que aquel procedimiento se insta para salvaguardar derechos ambientales, elevados a rango constitucional. Por consiguiente, no será sino hasta que se colmen los extremos previstos en el último párrafo del citado artículo 60 cuando se consume la caducidad de la facultad de dictar resolución en el procedimiento en cuestión, en razón de que es éste el que expresamente prevé la extinción de la potestad autoritaria como sanción a su inactividad y establece las condiciones para que opere.

 

Contradicción de tesis 62/2011.- entre las sustentantes por los Tribunales Colegiados Séptimo y Octavo, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito.- 23 de marzo de 2011.- Mayoría de 4 votos. Disidente: Margarita Beatriz Luna Ramos.- Ponente: Sergio A. Valls Hernández.- Secretario: José Álvaro Vargas Ornelas.

 

LICENCIADO MARIO EDUARDO PLATA ÁLVAREZ, SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA SEGUNDA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CERTIFICA: Que en términos de lo dispuesto por el punto octavo del Acuerdo General 1/2007 de trece de junio de dos mil siete, emitido por la Segunda Sala, modificado el uno de septiembre de dos mil diez; y 78, fracción XXVIII, del Reglamento Interior de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el rubro y texto de la anterior jurisprudencia fueron aprobados en sesión privada del trece de abril de dos mil once.- México, Distrito Federal, a trece de abril de dos mil once.- Doy fe.

 

Del anterior criterio se desprende, al menos para la materia ambiental y en los procedimientos que se regulan por la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, que la caducidad solamente operará una vez que se haya emitido el acuerdo de alegatos, y que los plazos para emitir la resolución, 40 días hábiles, hayan fenecido.

 

Al respecto es de señalarse que no podemos considerar que dicho criterio cumpla con la garantía de debido, proceso, ya que si bien es cierto, por una lado establece que deben cumplirse todas las etapas del procedimiento, por el otro, le permite, consideramos de forma por demás indebida, a la autoridad resolver un asunto a pesar de que haya incurrido en una inactividad procesal, bajo el simple argumento de que las disposiciones que fijan términos para las actuaciones de la autoridad no tiene sanción alguna.

 

Sobre todo si consideramos que el debido proceso no solamente implica que se cumplan las formalidades del procedimiento, sino que además se haga dentro de los términos legales establecidos y en ese sentido podemos estar a lo que el jurista colombiano Jaime Orlando Santofimio G. señala en su obra "Acto Administrativo. Procedimiento, Eficacia y Validez", respecto al Principio de Legalidad, ya que se trata de "la conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial. En este sentido, debemos observar un doble proceso de sometimiento de los órganos administrativos al Derecho; el primero implicaría un acatamiento inmediato al conglomerado normativo y de principios que rigen de manera amplia y/o particular el actuar del engranaje estatal; el segundo, como lo señala Vedel, sería la sumisión, de igual modo inmediata y obligatoria, a las normas y reglas que ella misma ha elaborado."

 

En ese sentido, consideramos que es inadecuado el criterio de que la Caducidad opera hasta que se haya notificado el acuerdo de alegatos, desconociendo de un plumazo, la inactividad de la autoridad, a pesar de que su actuación, como lo hemos señalado se rige según el artículo 13 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, bajo el principio de economía y celeridad.

 

También consideramos que si bien es cierto, lo que mueve a la autoridad, según, el criterio es el interés general dado el daño ambiental que se pudiera causar y que debe ser sancionado, tampoco puede soslayarse que si en verdad se actuara en nombre del interés general, la resolución tendría que dictarse dentro de los términos establecidos, o antes bien, adelantar hasta donde lo permitan las circunstancias los tiempos del proceso. Es decir, resulta totalmente un contrasentido que escudándose bajo el interés general se pretenda justificar un retardo innecesario en las actuaciones de la autoridad.

 

No cabe duda que la caducidad es una figura procesal que pretende dar seguridad ante la inactividad procesal, pero ello tampoco implica, que los términos para su conteo y aplicación, deban de quedar al arbitrio de la autoridad, aún y cuando se actuara dentro de los márgenes de la prescripción de las facultades para sancionar (artículo 79 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo).

 

Establecer que la caducidad, es decir, la existencia de un procedimiento abierto pero inactivo, por más de un año, solo podrá operar hasta la notificación de los alegatos, le permitiría a la autoridad dentro de un amplio margen de 5 años, ejercer indebidamente presión a los particulares o tenerlos cautivos sin que se determine efectivamente su situación jurídica.

 

Pero lo peor sería que cuando un particular pretendiera hacer valer la caducidad del procedimiento, la autoridad determine que ella no opera, y que si bien hay inactividad, lo mejor sería dictar una resolución donde se determinará que ese argumento no aplica, pero que la autoridad deberá quizá hasta emplazar o en su caso emitir un acuerdo de alegatos, cuando los plazos de inactividad son mayores a tres meses pero no se exceden de los cinco años.

 

Así como la positiva ficta es una figura que la autoridad administrativa se niega a reconocer en su perjuicio, también debería de evitar por todos los medios legales a su alcance la configuración de la caducidad, es decir, deberá de resolver en tiempo y forma todos y cada uno de los asuntos que son de su conocimiento, evitando la inactividad procesal, cuando esta le sea imputable a la misma autoridad.

 

Es más, nos parece que en caso de inactividad y de que operara la caducidad de un procedimiento, las autoridades deberían de ser sancionadas en los términos del artículo 8 fracción V de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, el cual a la letra señala:

 

ARTÍCULO 8.- Todo servidor público tendrá las siguientes obligaciones:

V.- Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o comisión, tenga bajo su responsabilidad, e impedir o evitar su uso, sustracción, destrucción, ocultamiento o inutilización indebidos;

 

Lo anterior en virtud de que si en un procedimiento opera la caducidad, ello implica que el servidor público encargado de emitir la resolución, no esta atendiendo la documentación a su cargo y no le esta dando el trato y seguimiento que a la misma corresponde, lo que se estima encuadra en una utilización indebida de la documentación que tiene encomendada, ya que no la atendió de conformidad con los plazos que la Ley le establece.

 

A pesar de lo anterior, también debemos señalar en descargo de la autoridad, la falta de personal, que en muchas ocasiones tiene para la atención de los asuntos, pero de ninguna manera se puede considerar que ello sea en perjuicio del gobernado, antes aún ello debería de ser entonces un motivo para que la Administración Pública adecuara las normas que regulan sus términos o sus estructuras administrativas.

¿Qué nos esta pasando?

Cada mañana, a cada momento, los medios de comunicación nos bombardean con notas relacionadas a la guerra al narcotráfico, con una serie de datos cada vez más violentos y hasta espeluznantes.

 

Hemos entrado en una etapa, en la cual pareciera que ya nada nos sorprenda, más ejecutados, con técnicas cada vez más violentas, y cada día nos esforzamos en no ver nada, o peor aún el propio gobierno enfrascado en su lucha, esta perdiendo de vista que muchos de esos ataques van en contra de ciudadanos, que son más que una simple cifra de daños colaterales.

 

Ahora vemos que los ataques ya no a instalaciones de seguridad, en ocasiones a células de los cárteles contrarios, sino que ahora, los ataques van dirigidos a la ciudadanía.

 

Tiroteos, en fiestas de jóvenes que no pasan de los 18 años, y que dadas las condiciones del país, parece que su futuro se divide entre ser criminal o morir en el intento, a manos de los cuerpos de seguridad, de bandas rivales, o de manera "incidental".

 

Levantones, ejecuciones en vía pública, trata de personas, trabajo de menores, es parte de un todo que colocan a miles de mexicanos en una situación de inseguridad y de sufrimiento que el Estado no quiere o no puede atender debidamente, en ocasiones creo que hasta contribuye con esta situación, para desgracia de muchos mexicanos, que aunque lejanos físicamente de los eventos, cada día estamos más afectados por cada una de estas situaciones, aun cuando no sean ni siquiera nuestros familiares.

 

Cientos, y al parecer miles de mexicanos han perdido la vida en los caminos de nuestro país intentando desplazarse en la búsqueda de nuevas oportunidades económicas o con motivo de las actividades económicas que realizan, si es que no han sido coartadas por amenazas, cobros o secuestros.

 

Cada una de esas muertes, independientemente de que haya "indicios" de que las personas estaban relacionadas con el crimen organizado, es antes que nada una muestra de la incapacidad del Estado de proporcionar seguridad a los ciudadanos, bajo las clásicas ideas del Levithan de Hobbes, no esta protegiendo, es más ya perdió el monopolio de la fuerza y la violencia, por lo tanto ya perdió su razón de ser.

 

Tampoco se trata de permitir o más oficializar una pistolización, para que cada quien se cuide como pueda y contra quienes pueda, si no de señalar que el rumbo de la política estatal no es el adecuado o al menos esta incompleto.

 

No podemos cerrar los ojos a la situación de inseguridad que priva en el país, ni podemos criticar los esfuerzos por recuperar, porque esa es la palabra, los territorios del país fuera de la ley; pero si debemos hacer un llamado, exigirle al gobierno que la lucha contra la delincuencia organizada sea frontal y en todos y cada uno de los frentes, para nadie pasa desapercibido que las garras de la delincuencia, es más, los sutiles dedos de la misma, atrapan en primera instancia a aquellas personas que no tiene posibilidad económica alguna, más que aquellas que les ofrece la delincuencia, muchos son delincuentes por necesidad, sucumben primero ante el canto de las sirenas, pero sobre todo ante la posibilidad de proporcionar un mejor nivel de vida, al menos en lo económico a sus familias.

 

La situación económica del país, sus bajos ingresos, la elevada tasa de desempleo, han permitido que las personas busquen opciones de manutención, sean estas las que sean, incluidas las ilegales.

 

En ese sentido el narco, diversificando sus actividades, cual empresario capitalista voraz, esta interviniendo cada día en más y nuevas actividades, que requieren de más y más personal, no muy calificado pero si bien pagado, lo cual por supuesto en estos días es más que aliciente, y si a eso le sumamos un poco de coacción, necesaria para que un joven de decida de forma "libre" a unirse a las redes de la delincuencia, pues tenemos una enorme red que cada día genera más y más hechos delictivos, unos violentos y otros no tanto, pero igual de destructivos al entramado social.

 

Todo ello requiere de acciones gubernamentales, pero también sociales mucho más decididas, pero sobre todo que sean realizadas de forma conjunta, con la seguridad de que estamos trabajando para el mismo lado, si es que eso realmente es posible, dado el nivel de corrupción y de infiltración en los niveles de gobierno, que cada día descubrimos, pero que ya no nos sorprenden, es más hasta nos preguntamos, ¿cómo es que apenas se dieron cuenta?

 

Entre las muchas cosas que debemos cambiar, como sociedad, como país y no solamente como gobierno destacan muchas, pero creo que una de las más importantes es la educación, la economía y pos supuesto el empleo.

 

Por supuesto la educación, principalmente la llamada informal, y no se trata de censurar novelas, juegos, o contenidos violentos, que si bien en ocasiones son verdaderas apologías del crimen, son parte de una responsabilidad compartida entre el gobierno y los medios de comunicación.

 

Estamos desafortunadamente en presencia de una carencia de valores, una situación profunda de descomposición social, que ha dado lugar a la aplicación de la ley de la selva, donde lo más importante es mi derecho, sobre el de los demás, lo cual ha generado que la cultura de la legalidad sea inexistente, porque primero estoy yo, luego yo y al final yo, sea legal o no.

 

Si el gobierno otorgara un mínimo de oportunidades a todos los ciudadanos por igual, la carne de cañón, las cifras de desempleados, de futuros criminales serían menores.

 

No se trata solamente de poner a las fuerzas armadas contra la delincuencia, si las mismas no están acompañadas de toda la administración pública, haciendo su trabajo en todas las áreas, proporcionando los servicios que por Ley les corresponden.

 

Cada falla del gobierno, cada programa social corrupto, cada espacio público perdido, cada ciudadano insatisfecho, es un punto a favor de la delincuencia organizada, que esta demostrando ya no solo la ineficacia del gobierno sino, que la propia vida social, es una mentira, que los hombres hemos vivido en el engaño durante miles de año y que lo que siempre triunfará será la violencia y por supuesto la ley del más fuerte.

 

Basta que decir que México es el país del no se puede o no hay, no se trata de una cuestión de gobierno o de que se decrete su conclusión, es una cuestión de ciudadanos, que participemos, que nos apoyemos unos a otros.

 

No podemos dejarle todo al gobierno, pero tampoco se trata de que los ciudadanos tomemos en nuestras manos actos que no nos corresponden, es momento de fijar prioridades, establecer responsabilidades y sobre todo de compartirlas y de empezar a trabajar juntos.

 

No se, me preocupa el futuro de este país, de mis hijas, de todos…

 

¿Alguien quiere empezar a trabajar por México?

Derecho Ambiental. El Convenio de Compensación.

De acuerdo con el Tratadista Raúl Brañes se debe entender al Derecho Ambiental como:

"el conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se espera una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos."

Bajo esa tesitura el Derecho Ambiental, también conocido, consideramos incorrectamente, como Derecho Ecológico, tiene como principal objeto de estudio, las normas jurídicas por medio de las cuales se regula la actividad del hombre, en particular la relación que tiene con el medio ambiente, así como la protección y preservación del mismo.

En ese sentido el Medio Ambiente debe ser entendido como el medio de subsistencia no solamente del hombre, sino de todas aquellas especies que hacen posible a su vez la existencia del hombre, por lo que cualquier afectación al medio ambiente, por supuesto que tendrá repercusiones sobre el hombre y por supuesto respecto de su propia subsistencia, máxime si tomamos en cuenta que desde el punto de vista económico principalmente por recurso se entiende un insumo que permite su transformación o utilización para satisfacer una necesidad.

Por lo anterior uno de los principios fundamentales del Derecho Ambiental será precisamente la conservación de los recursos naturales, máxime su tomamos en cuenta que el mismo se desarrolla bajo la premisa del Desarrollo Sustentable.

Bajo la concepción de la protección de los recursos naturales, una parte fundamental del Derecho Ambiental, será la relativa a la responsabilidad que se deriva de la destrucción o daño al medio ambiente, en particular cual se trate de una afectación a los recursos naturales o la utilización de los mismos sin cumplir con las restricciones que se establecen en la legislación, la cual por supuesto deberá estar prevista y sancionada por la Ley.

En el caso particular de México, y a partir de lo establecido principalmente en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, así como en el Reglamento Interior de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, la autoridad encargada de la protección de los recursos naturales es la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (PROFEPA).

Para lograr lo anterior la PROFEPA, llevará a cabo visitas de inspección y en su caso podrá instaurar los procedimientos para la determinación de la responsabilidad por el daño ambiental, así como la imposición de las sanciones correspondientes de conformidad con el artículo 171 de la LGEEPA.

Pero en el entendido de que la finalidad de la legislación ambiental, no es la imposición de una sanción de carácter económico, sino la determinación de la responsabilidad ambiental y por ende las acciones tendientes a la protección del medio ambiente, una de las figuras más importantes que se establecen en la LGEEPA para la protección del medio ambiente y en particular para lograr la debida y efectiva restauración del medio ambiente y por ende las reparación o al menos la restitución de los daños ambientales causados es el convenio de compensación de daños.

En ese sentido no debemos perder de vista que si bien es cierto el Derecho Ambiental es una rama del Derecho Administrativo y por lo tanto, es parte de la aplicación del que podemos llamar Derecho Sancionador Administrativo, el mismo no tiene como finalidad la sanción, sino el lograr la protección de los recursos naturales y por supuesto del medio ambiente, así como del equilibrio del mismo, como el medio para lograr que la garantía de un medio ambiente adecuado, prevista por el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sea una realidad.

De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 168 de la LGEEPA, el particular, persona física o moral, a la que se le haya instaurado un procedimiento administrativo por las irregularidades que se desprenden de un acta de inspección realizada por las autoridades ambientales, podrá hasta antes de que se emita la resolución por parte de la autoridad ambiental (PROFEPA), solicitar que se lleva a cabo un convenio, por medio del cual se de por concluido el procedimiento en su contra.

Lo anterior resulta ser procedente de acuerdo con lo señalado por el artículo 57 fracción VI de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, en el cual se establece que el procedimiento administrativo podrá concluir con un convenio entre las partes.

El convenio de compensación de daños a que se refiere el artículo 168 de la LGEEPA, implica varias cosas, entre las que deben señalarse:

 

PRIMERO.- Debe haber un reconocimiento y aceptación de la responsabilidad por la afectación ambiental causada.

SEGUNDO.- Es necesario que la afectación ambiental, sea del conocimiento de la autoridad ambiental y que por ello se haya dado inicio al procedimiento administrativo correspondiente.

TERCERO.- La autoridad podrá establecer las acciones o medidas, así como la forma de evaluar el cumplimiento de las mismas, tendientes a lograr una efectiva restauración de los daños ambientales causados.

CUARTO.- La finalidad de la determinación de la responsabilidad ambiental, no implica que el principio "del que contamina paga", sea literal, ya que su connotación es respecto de asumir la responsabilidad y no solamente el costo económico del daño ambiental.

QUINTO.- Al tratarse de la determinación de acciones concretas para la restauración del daño o como un medio de establecer acciones tendientes a compensar el daño causado, se toman acciones directas en beneficio del medio ambiente.

SEXTO.- Se trata de una figura que en aras de establecer acciones con mayor peso en el cuidado y preservación del ambiente, debería de ser aplicada en mayor medida.

 

 

 

 

Reformas a la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos

Para nadie pasa desapercibido el hecho de que en la actualidad uno de los mayores problemas que aquejan a México es el relacionado a la corrupción, situación que ya empieza a tener repercusiones de nivel internacional y que se reflejan en el nivel y tipo de inversiones que capta el mercado nacional. Tal y como se desprende del Índice de Percepción de la Corrupción (IPC) 2010; difundido por Transparencia Internacional.

 

Por lo anterior es necesario realizar una revisión al marco jurídico que regula el desempeño de los servidores públicos y que por lo tanto es el medio de combatir la corrupción.

 

La Real Academia Española establece que la corrupción es una práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de las entidades públicas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores.

 

Lo anterior nos permite establecer que la corrupción es un acto irregular o ilegal en que incurren los servidores públicos y que configura una responsabilidad administrativa, sancionable por la autoridad.

 

En consecuencia, si la corrupción implica un acto u omisión por parte de los servidores públicos; el combate a la misma es una cuestión que le corresponde a la Administración Pública.

 

De acuerdo con el artículo 37, principalmente en las fracciones III, V, VIII y XVII de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; el combate a la Corrupción recae principalmente en la Secretaría de la Función Pública; la que se auxilia de conformidad con su Reglamento Interior de los Órganos Internos de Control y en particular de las Áreas de Quejas y Denuncias y de Responsabilidades.

 

Los artículos 109, fracción III y 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establecen que como resultado de las acciones u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que rigen al servicio público (de acuerdo con el artículo 7 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos) los servidores públicos podrían incurrir en una responsabilidad administrativa, la cual será sancionada conforme a lo dispuesto en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos.

 

Ese sería el marco legal y las autoridades encargadas de realizar el combate a la corrupción, entendida como un acto ilegal o irregular en que incurre un servidor público.

 

De conformidad con la Garantía Constitucional de debido proceso, para la determinación de una conducta irregular y para determinar la sanción del servidor público considerado como responsable se debe de llevar a cabo un procedimiento.

 

En ese sentido no podemos dejar de reiterar que "con relación al procedimiento para establecer responsabilidad administrativa, en cada una de las dependencias y entidades de la administración pública se han establecido unidades específicas para que el público tenga un fácil acceso presentando las quejas y denuncias en contra de los servidores públicos que incumplan con sus obligaciones, iniciándose desde momento el procedimiento disciplinario".

 

De lo anterior se desprende la existencia de una rama del Derecho Administrativo, que se encarga de regular lo relativo al desempeño del servicio público, las responsabilidades de los servidores públicos, las sanciones así como el procedimiento que se utilizará para su determinación y por supuestos los principios que lo rigen. Dicha rama podríamos definirla como Derecho Administrativo Disciplinario.

 

El Derecho Administrativo Disciplinario se refiere al ejercicio del Poder Disciplinario, es decir, "la facultad de reprimir o sancionar administrativamente a los subordinados por acciones u omisiones realizadas indebida o irregularmente, en perjuicio de la administración pública, de los particulares o de ambos, lo que permite al órgano superior castigar tanto el incumplimiento absoluto como el cumplimiento deficiente o insuficiente de las responsabilidades a cargo de los servidores públicos".

 

De conformidad con lo señalado en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, el procedimiento disciplinario se divide en dos etapas; una que pudiéramos llamar de investigación en la cual se substanciaran los procedimientos de quejas y denuncias, en los cuales la autoridad se allegará de los elementos de prueba que permitan acreditar la existencia de una presunta omisión o irregularidad en términos del artículo 8 de la LFRASP.

 

En tanto que la segunda etapa del procedimiento, es en la que se determinará la responsabilidad administrativa del servidor público y se deberá de substanciar de conformidad con el artículo 21 de la LFRASP. Esta etapa estará a cargo del Área de Responsabilidades de los Órganos Internos de Control.

 

Es precisamente respecto al procedimiento de investigación en donde se considera que es necesario se hagan modificaciones a la citada LFRASP.

 

Lo anterior en virtud de las siguientes consideraciones:

 

PRIMERA.-De acuerdo con el siguiente criterio emitido por el Poder Judicial de la Federación; que a la letra señala:

 

RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS PREVISTAS EN LA LEY FEDERAL RELATIVA TAMBIÉN SE RIGEN POR EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY QUE IMPERA EN LAS DE CARÁCTER PENAL, AUN CUANDO SEAN DE DIVERSA NATURALEZA. La marcada diferencia entre la naturaleza de las sanciones administrativas y las penales, precisada en la exposición de motivos del decreto de reformas y adiciones al título cuarto de la Constitución Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintiocho de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, en los artículos que comprende dicho título y en la propia Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, con base en la cual se dispone que los procedimientos relativos se desarrollarán en forma autónoma e independiente, no significa que en el ámbito sancionador administrativo dejen de imperar los principios constitucionales que rigen en materia penal, como es el relativo a la exacta aplicación de la ley (nullum crimen, sine lege y nulla poena, sine lege), que constituye un derecho fundamental para todo gobernado en los juicios del orden criminal, garantizado por el artículo 14 de la Constitución Federal, sino que tal principio alcanza a los del orden administrativo, en cuanto a que no se podrá aplicar a los servidores públicos una sanción de esa naturaleza que previamente no esté prevista en la ley relativa. En consecuencia, la garantía de exacta aplicación de la ley debe considerarse, no sólo al analizar la legalidad de una resolución administrativa que afecte la esfera jurídica del servidor público, sino también al resolver sobre la constitucionalidad de la mencionada ley reglamentaria, aspecto que generalmente se aborda al estudiar la violación a los principios de legalidad y seguridad jurídica previstos en los artículos 14 y 16 constitucionales con los que aquél guarda íntima relación.

Amparo en revisión 2164/99. Fernando Ignacio Martínez González. 29 de junio de 2001. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Mariano Azuela Güitrón. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: Aída García Franco.

 

Registro No. 188745

Localización: Novena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIV, Septiembre de 2001, Página: 718, Tesis: 2a. CLXXXIII/2001, Tesis Aislada, Materia(s): Constitucional, Administrativa

 

Al procedimiento administrativo disciplinario y dada su naturaleza sancionatoria le resultan aplicables los principios del Derecho Penal y en consecuencia el mismo es una cuestión de orden público e interés social.

 

Ya que al tratarse de cuestiones relacionadas con la prestación de un servicio público y que trascienden a los ciudadanos y al desempeño de la propia Administración Pública, su atención y seguimiento es algo general.

 

Lo anterior se acredita con el siguiente criterio emitido por el Poder Judicial de la Federación:

 

RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. LAS DISPOSICIONES DE LA LEY RELATIVA QUE REGULAN TANTO EL PROCEDIMIENTO COMO LA APLICACIÓN Y EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES CORRESPONDIENTES, SON DE ORDEN PÚBLICO E INTERÉS SOCIAL. La Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos tiene por objeto reglamentar el título cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que comprende de los artículos 108 a 114 en materia de los sujetos de responsabilidad, obligaciones y sanciones en el servicio público; así, el Estado y la sociedad están interesados en que todos los empleados del gobierno cumplan con las obligaciones establecidas por el artículo 47 de la ley en comento, tendientes a salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deben ser observadas en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, y cuyo incumplimiento dará lugar al procedimiento y a las sanciones que correspondan sin perjuicio de sus derechos laborales. De igual manera, la sociedad presta particular atención a que en los procedimientos de responsabilidad de los servidores públicos se sigan acatando plenamente las disposiciones legales correspondientes, respetando los plazos previstos por la norma jurídica, tanto para salvaguardar los derechos sustantivos del servidor público investigado como para sustentar la legalidad de una resolución que finque responsabilidad a algún empleado del Estado. Por tanto, los artículos que regulan el procedimiento de responsabilidad administrativa que contienen las sanciones imponibles a los servidores públicos involucrados, así como la ejecución de las mismas, son de orden público e interés social.
SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Revisión fiscal 977/2003. Titular del Área de Responsabilidades del Órgano Interno de Control en la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por ausencia del titular del Órgano Interno de Control en la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en su carácter de autoridad demandada y encargada de la defensa jurídica de ese Órgano Interno de Control y en representación del Secretario de Contraloría y Desarrollo Administrativo. 30 de abril de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro. Secretario: Carlos Alfredo Soto Morales.

 

Registro No. 183716

Localización: Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVIII, Julio de 2003, Página: 1204, Tesis: I.7o.A.217 A, Tesis Aislada, Materia(s): Administrativa

 

En consecuencia, las determinaciones de archivo de las Quejas y denuncias podrán ser recurridas como sucede en el Ejercicio de la Acción Penal.

 

Lo anterior, en virtud de atención al citado orden público e interés general que existe de que un servidor público que actúa de forma ilegal sea sancionado.

 

De ahí que sea necesario, como si se tratara de la determinación del Ministerio Público de no ejercicio de la acción penal, que se prevea que la misma pueda ser recurrida por el denunciante directamente afectado.

 

Lo anterior en virtud de que el servidor público al que le sea incoado procedimiento y se le sancione podría obtener la nulidad de dicha resolución en virtud del criterio jurisprudencial que a la letra señala:

 

RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. LAS VIOLACIONES AL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN O AUDITORÍA PUEDEN RECLAMARSE EN EL JUICIO DE NULIDAD CONTRA LA RESOLUCIÓN DISCIPLINARIA Y EL PLANTEAMIENTO RESPECTIVO DEBERÁ ESTUDIARSE POR EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. Del análisis sistemático de las disposiciones correspondientes de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, se advierte que la resolución que culmina con la imposición de una sanción disciplinaria se apoya en la investigación o en la auditoría efectuada por los funcionarios competentes, ya que la finalidad de estas etapas es aportar a las autoridades sancionadoras elementos, informes o datos que les permitan resolver sobre la presunta responsabilidad administrativa del servidor público federal. En efecto, existe tal vinculación en los procedimientos previstos por el legislador en dicha materia, que los vicios o irregularidades de la investigación o de la auditoría pueden trascender e influir, por ende, en la tramitación o sustanciación del procedimiento disciplinario y en la resolución respectiva, de tal suerte que cuando el interesado demande su nulidad podrá hacer valer también toda clase de vicios de procedimiento ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el cual estará constreñido a su estudio y resolución, en términos de los artículos 15 de su Ley Orgánica, 25 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos y 2o. de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

Contradicción de tesis 257/2007-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero y Octavo, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito. 16 de enero de 2008. Cinco votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Rolando Javier García Martínez.

Tesis de jurisprudencia 8/2008. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del dieciséis de enero de dos mil ocho.

 

Registro No. 170191

Localización: Novena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, Febrero de 2008, Página: 596, Tesis: 2a./J. 8/2008, Jurisprudencia, Materia(s): Administrativa

 

En ese sentido y bajo el principio de equidad; y si bien es cierto no hay en sentido estricto una relación tripartita en el procedimiento administrativo disciplinario el mismo se inicia en virtud de la inconformidad ciudadana por la atención o prestación del servicio público proporcionado y principalmente por el incumplimiento de los Principios establecidos en los artículos 109 fracción III y 113 de la CPEUM.

 

Por lo que si el servidor público; puede alegar en su favor irregularidades en el procedimiento de investigación; es equitativo que un ciudadano se pueda inconformar contra el archivo de una queja presentada por falta de elementos, siempre y cuando haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 de la LFRASP en relación con el artículo 81 del Código Federal de Procedimientos Civiles.

 

SEGUNDA.- No se considera adecuado que los órganos de la Administración Pública encargados de verificar la legalidad de los actos de los servidores públicos de la administración pública no tengan que fundar sus actuaciones, cuando ello no solamente es un requisito de legalidad, sino un mandato constitucional y una garantía de seguridad jurídica.

 

Así las cosas en las actuaciones de los órganos internos de control y en particular en las áreas de quejas deberá prevalecer la debida fundamentación de sus actos.

 

Y no limitarse a una simple motivación como lo establece indebidamente el artículo 20 de la LFRASP, en contravención al siguiente criterio jurisprudencial.

 

FUNDAMENTACION Y MOTIVACION DE RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS. Cuando el artículo 16 constitucional previene que nadie puede ser molestado en su persona, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento, está exigiendo a las autoridades, no que simplemente se apeguen, según su criterio personal íntimo, a una ley, sin que se reconozca de qué ley se trata, y lo preceptos de ella que sirvan de apoyo al mandamiento relativo de las propias autoridades, pues esto ni remotamente constituiría garantía para el particular; por lo contrario, lo que dicho artículo les está exigiendo es que citen la ley y los preceptos de ella en que se apoyen, ya que se trata de que justifiquen legalmente sus proveídos haciendo ver que no son arbitrarios, de igual manera les exige que señales las causas materiales o de hecho que hayan dado lugar al acto autoritario, sin que pueda admitirse que esa motivación consista en expresiones generales o abstractas, sino que siempre deben ser razones y causas concretas.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 1214/91. Justo Ortego Esquerro. 13 de junio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Hilario Bárcenas Chávez. Secretario: Fernando A. Ortiz Cruz.

Registro No. 221693

Localización: Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, VIII, Octubre de 1991, Página: 187, Tesis: I.4o.A.364 A, Tesis Aislada, Materia(s): Administrativa

 

Refuerza lo anterior el siguiente criterio:

 

ACTOS DE MERO TRAMITE. AUN CUANDO NO SEAN RESOLUCIONES DEFINITIVAS LA RESPONSABLE DEBE CUMPLIR CON LOS REQUISITOS DE FUNDAMENTACION Y MOTIVACION EN LOS. Aun cuando se trate de actos de mero trámite la autoridad responsable está obligada a acatar lo establecido por el artículo 16 constitucional, ya que el mismo resulta aplicable a todo acto de autoridad, máxime si está negando la petición formulada por el quejoso, es decir que la autoridad responsable debe cumplir con los requisitos de fundamentación y motivación que exige el artículo 16 de la Constitución General de la República.

TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO CIRCUITO.

Amparo en revisión 500/94. Juan Carlos Gordillo Gómez. 23 de noviembre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Angel Suárez Torres. Secretario: Víctor Alberto Jiménez Santiago.

 

Registro No. 209222

Localización: Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, XV, Febrero de 1995, Página: 123, Tesis: XX.302 K, Tesis Aislada, Materia(s): Común

 

Por las consideraciones podemos concluir que la LFRASP debe ser modificada en sus artículos 20 y 25 en los términos siguientes:

 

El artículo 20 de la LFRASP, en su párrafo primero establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 20.- Para el cumplimiento de sus atribuciones, la Secretaría, el contralor interno o los titulares de las áreas de auditoría, de quejas y de responsabilidades, llevarán a cabo investigaciones debidamente motivadas o auditorías respecto de las conductas de los servidores públicos que puedan constituir responsabilidades administrativas, para lo cual éstos, las dependencias o entidades deberán proporcionar la información y documentación que les sean requeridas.

 

Artículo que de acuerdo a los señalamientos y consideraciones realizadas en el presente debe ser modificado a efecto de que las actuaciones de las autoridades disciplinarias no solo se encuentre motivadas sino además y más importante se encuentren debidamente fundadas, a efecto de dar cumplimiento al mandato constitucional.

 

Por lo que el artículo debería de ser modificado de la siguiente manera:

 

ARTÍCULO 20.- Para el cumplimiento de sus atribuciones, la Secretaría, el contralor interno o los titulares de las áreas de auditoría, de quejas y de responsabilidades, llevarán a cabo investigaciones debidamente fundadas y motivadas o auditorías respecto de las conductas de los servidores públicos que puedan constituir responsabilidades administrativas, para lo cual éstos, las dependencias o entidades deberán proporcionar la información y documentación que les sean requeridas.

 

Idea que ha sido expuesta por el joven abogado Jorge Martín Martínez en su trabajo de Tesis profesional, pero que además estimamos debe ser también complementada con un segundo párrafo, lo cual implica que el actual segundo párrafo sería el tercero, al tenor de lo siguiente:

 

Los resultados de las investigaciones y de las auditorías deberán de constar en un acuerdo debidamente fundado y motiva en el cual la autoridad indique la presunta irregularidad en que incurre el servidor público, precisando los elementos de prueba en que se basa su determinación así como los que llevan a determinar la existencia de la irregularidad así como de la responsabilidad, para efectos de incoar el procedimiento disciplinario correspondiente.

 

Lo anterior se considera establecería el nexo entre las quejas y las denuncias y la instauración del procedimiento disciplinario a que se refiere el artículo 21 de la LFRASP, además con ello la tesis con el número de registro 170191, sería de alguna forma incorporada al marco legal y cobraría obligatoriedad para la autoridad administrativa.

 

Con lo anterior se considera se daría mayor seguridad jurídica a los servidores públicos y sobre todo certeza en las actuaciones de los Órganos Internos de Control.

 

Por otro lado también se estima que es necesario modificar el artículo 25 de la LFRASP, a efecto de que las determinaciones de no iniciar el procedimiento disciplinario puedan ser impugnadas, y por ende asegurar el combate a la corrupción.

 

Actualmente el citado artículo a la letra señala:

 

ARTÍCULO 25.- Los servidores públicos que resulten responsables en los términos de las resoluciones

administrativas que se dicten conforme a lo dispuesto por la Ley, podrán optar entre interponer el recurso de revocación o impugnarlas directamente ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

Las resoluciones que se dicten en el recurso de revocación serán también impugnables ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

 

En este caso se propone adicionar un párrafo a efecto de que se permita al denunciante impugnar la determinación del Área de Quejas de no turnar el expediente al Área de Responsabilidades para iniciar el procedimiento disciplinario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos del artículo 10 de la propia LFRASP, ya que ello aseguraría la imparcialidad de los OIC así como el combate a la corrupción.

 

El párrafo que se propone, se convertiría en el tercero del artículo en cuestión y la redacción que se estima adecuada sería la siguiente:

 

La persona que haya realizado una denuncia de algún servidor público, y que haya aportado los elementos a que se refiere el artículo 10, así como medios de prueba para acreditar la presunta irregularidad, podrá interponer el Recurso de Revocación o el Juicio de Nulidad en contra de la determinación de archivar o no iniciar el procedimiento disciplinario.

 

Lo anterior de alguna manera obligaría a la Autoridad a agotar la investigación sobre irregularidades en la actuación de los servidores públicos y le daría mayor certeza el particular del seguimiento de las conductas que denuncia y en las cuales se le causo un perjuicio por parte de un servidor público.

 

Pero no solamente se trata de que la investigación se agote, sino que la determinación respecto a la misma sea clara, transparente y sobre todo pública, en el sentido de que a quien mas le interesa que la prestación del servicio público sea acorde a lo establecido en los artículo 134 de la CPEUM y 7 de la LFRASP es a los administrados, por lo cual se les debe dotar de herramientas para garantizar que el servicio prestado sea el adecuada y que las omisiones serán debidamente sancionadas. De otra forma podríamos hablar de una negativa de justicia, ante la falta de instrumentos y mecanismos para lograr que el indebido desempeño de los servidores públicos sea sancionado.

 

Ley de Transparencia

Uno de los aspectos que nos permiten establecer que México, es un país democrático, no solamente es la realización de elecciones y la existencia de partidos políticos (a pesar de que dentro del sistema multipartidista pocos tengan opciones y posibilidades reales de llegar al poder por sí mismos), si no también el escrutinio y revisión a que se encuentran sujetos los actos de las autoridades.

 

Para esto último tenemos instrumentos completamente jurídicos como lo son el los Recursos Administrativos, el Juicio de Nulidad y por supuesto el Juicio de Amparo; pero también tenemos otros de carácter más bien político dentro de los cuales podemos ubicar a la Comisión Nacional de Derechos Humanos así como a las Comisiones Estatales y al Derecho a la Información que en México se encuentra tutelado por el artículo 6 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la información Pública Gubernamental así como por el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Datos Personales.

 

No podemos en ese sentido desconocer la importancia que tiene para el país así como para los mexicanos y para el propio gobierno la transparencia y la rendición de cuentas, así como la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública gubernamental (LFTAIPG) así como el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Datos Personales (IFAI), como un medio para conocer los actos de gobierno.

 

La LFTAIPG, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2002 y a la fecha el IFAI se ha convertido en una herramienta utilizada por los ciudadanos y los medios de comunicación para conocer actos de gobierno y la forma en la cual se toman decisiones, lo cual por supuesto es una importante herramienta en la construcción y fortalecimiento de la democracia.

 

Pero al tratarse de una legislación reciente, y como todo producto humano, esta sujeta a su perfeccionamiento.

 

En ese sentido, el día viernes 18 de marzo de 2011, en el Periódico "El Universal", publico un artículo de Darío Ramírez (http://www.eluniversal.com.mx/editoriales/52066.html), en torno a la reformas a la LFTAIPG que se están discutiendo en la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión.

 

El autor señala que existe un peligro a la transparencia en México, por la discusión a la reforma del artículo 59, ya que se pretende modificar dicho numeral a efecto de las que resoluciones del IFAI ya no sean definitivas e inatacables, lo cual estima contraviene a lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados unidos Mexicanos.

 

En ese sentido no se puede considerar que el cambiar el sentido de las resoluciones del IFAI, sea restarle autoridad al Instituto ni tampoco generar que la información relativa a los actos de gobierno pueda ser ocultada, si no que se trata de establecer reglas claras y criterios generales aplicables a todos los sujetos por igual.

 

En ese sentido es de señalarse que en caso de que una resolución del IFAI sea contraria a los intereses de un particular este la podrá impugnar por medio del Juicio de Amparo en términos del artículo 59 de la LFTAIPG.

 

Pero a las autoridades este derecho, que implica una igualdad ante las partes, no se les otorga, ya que es cuando se establece el carácter definitivo e inatacable de las resoluciones del Pleno del IFAI.

 

Si bien las autoridades pueden clasificar y reserva su información, al misma esta sujeta a la aprobación del IFAI, lo cual como instrumento democrático es adecuado, pero el problema es cuando el IFAI no aplica los criterios uniformemente, sino de manera parcial; ello no es una cuestión solamente subjetiva y atendiendo al carácter humano de los Consejeros, sino de legalidad, de ahí que sea importante para las autoridades el poder controvertir las resoluciones del IFAI.

 

Como muestra, de la importancia de transparentar los criterios y por supuesto de homologarlos, para beneficio de todos y no solamente de algunos podemos señalar el criterio 08/10 del IFAI, relativo a la información contenida en los Correos electrónicos Institucionales, herramienta actual y muy necesaria en la toma de decisiones del gobierno.

 

Dicho criterio en sus antecedentes, señala cinco expedientes que dieron lugar a su elaboración y destaca que en algunos de ellos el criterio es a favor de las autoridades, donde extrañamente uno de ellos es el propio IFAI, y los otros son contrarios a las autoridades.

 

De ahí que resulte importante o regular hasta donde sea posible la actuación de los humanos y de ser posible corregir sus fallos, sujetos a pasiones e intereses personales, o en su caso darle a todos los sujetos los mismos derechos para generar igualdad, ya que si bien es cierto la idea de la transparencia es en beneficio del gobernado, ello tampoco implica que se puedan generar arbitrariedades en perjuicio del propio gobierno y más aún pasando por alto, como en el presente caso, la utilización y aplicación de las de reserva que establece la propia Ley.