jueves, 31 de enero de 2013

Reforma en Derechos Humanos y Control Constitucional


El 10 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”.

Con esa reforma se modificó sustancialmente la situación de los mexicanos, ya que de contar con la protección de garantías se pasó al reconocimiento de derechos humanos; lo anterior implica que de ser mecanismos para asegurar un derecho; los preceptos constitucionales ya no solamente contemplan una mecanismo de protección, sino que son en sí mismos la declaración y reconocimiento de un derecho humano que toda autoridad debe en todo tiempo de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

En ese sentido el principio de universalidad que se aplica a los Derechos Humanos implica que los mismos le son inherentes a toda persona independientemente de sus condiciones o el lugar en que se ubique. Siempre y cuando se trate de cuestiones relacionadas con la dignidad de una persona.

Respecto a la indivisibilidad podemos señalar que los derechos humanos se deben entender como un todo, que hacen posible la vida digna del hombre, es decir, que su desarrollo económico o cultural, va junto con sus libertades políticas, lo que se traduce en una dignidad integral del hombre que le permita desarrollarse plenamente y en libertad; por lo tanto los derechos humanos no pueden  dividirse y deben ser protegidos en su conjunto lo que implica su interdependencia.

En consecuencia, los derechos humanos implican un desarrollo de toda persona, el mismo no está sujeto a un momento determinado, sino que debe ser gradual y adecuarse a sus condiciones o necesidades, ya que algunas deben ser atendidas de manera constante y a través del tiempo, es decir, no se agotan en un solo momento, además de que sus condiciones y por tanto exigencias son diferentes en cada etapa de su vida, pero en todas y cada una de ellas requiere de protección que aseguren desarrollo pleno.

Pero más allá de lo que implica la reforma respecto a la situación de los particulares, el cambio realizado a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consideramos que se puede interpretar de otra forma y que trae un cambio sustancial en el sistema constitucional mexicano.

Con la reforma de 1994, el papel del Poder Judicial de la Federación y en particular de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se modificó para convertir a ésta última en un Tribunal Constitucional, dando prevalencia al sistema francés de control constitucional.

La importancia del Control Constitucional tiene estrecha relación con el principio de Supremacía Constitucional, el cual se puede de forma por demás sencilla como el hecho de que no puede existir actuación de la autoridad fuera de lo establecido en la Constitución, ni tampoco puede haber actos que vayan sobre las disposiciones constitucionales; es decir, el control constitucional es el medio para garantizar esa supremacía que debe tener la norma fundamental de todo Estado.

Para mantener o más bien para asegurar la supremacía constitucional, se han reconocido dos sistemas de control principalmente; al menos desde el punto de vista jurisdiccional (ya que puede haber control político); el sistema europeo- continental o sistema concentrado y el sistema norteamericano o también llamado difuso de control de la constitución.

En el caso particular del sistema de control concentrado la revisión acerca de la constitucionalidad  de los actos de gobierno se encarga a un órgano del Estado, normalmente a un Tribunal creado con esa finalidad e independiente de los demás poderes.

Mientras que en el sistema de Control Difuso, la facultad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de un acto o no, no es exclusiva de un órgano o tribunal, sino que cualquier juez puede hacerlo en cualquier momento.

Así las cosas entonces con la reforma al Poder Judicial de la Federación de 1994, se transformó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación en un Tribunal de corte constitucional, encargado de pronunciarse de sobre la interpretación y validez desde la perspectiva constitucional de los actos de las autoridades estatales.

Si bien a través del Juicio de Amparo, los Juzgados de Distrito y los Tribunales Colegidos de Circuito, se pronuncian sobre violaciones a la Constitución, en particular en el anteriormente Capítulo de Garantías; lo cierto es que hacen una interpretación muy corta de la Constitución, ya que bajo el principio de relatividad de las sentencias sus determinaciones no tiene efecto erga omnes. De ahí que el control de la Supremacía Constitucional se considere una cuestión que le corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ya que sus determinaciones pueden tener efectos más generales.

Pero la existencia de la determinación de un sistema de control constitucional concentrado, pudiera estar en entredicho, ya que resultado de la reforma constitucional en materia de derechos humanos señalada de manera inicial, el artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su párrafo tercero a la letra señala:

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Del párrafo anterior, se advierte que todas las autoridades tiene la obligación de respetar, pero también proteger y garantizar los derechos humanos que se establecen en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo cual implica, a criterio de quien escribe una puerta al control constitucional difuso.

Ya que si bien antes las garantías eran un medio de salvaguardar los derechos de los gobernados, ahora con el nuevo texto, se trata de derechos fundamentales de toda persona, por lo cual ya no solamente el Poder Judicial de la Federación se podrá pronunciar sobre ellos.

En ese sentido es de señalarse que si bien antes las autoridades estaban obligadas a respetar las garantías, las mismas de acuerdo con lo postulado por el insigne jurista mexicano Ignacio Burgoa en su obra Las Garantías Individuales no pueden confundirse con derechos del hombre, ya que de otra forma se confundiría el todo con la parte, es decir, no es lo mismo una garantía que un derecho humano, ya que este último al ser universal debe ser reconocido y protegido por toda autoridad.

Lo anterior cobra importancia cuando nos encontramos en presencia de la tramitación de un medio de impugnación en sede administrativa, es decir, de un recurso de revisión previsto por el artículo 83 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

Ya que la autoridad revisora, ahora no solamente deberá de hacer un análisis de la legalidad del acto (en sentido estricto); sino que ahora en su carácter de superior jerárquico deberá de pronunciarse sobre las presuntas violaciones que en materia de derechos se hagan valer, máxime que como ha sido precisado en el citado párrafo tercero del artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las autoridades deben proteger y garantizar los derechos contemplados en la propia Constitución.

Anteriormente dado que se alegan violaciones constitucionales las cuales eran materia exclusiva del Poder Judicial de la Federación, la autoridad administrativa que resolviera el recurso de revisión podía declararse incompetente para pronunciarse sobre violaciones a la Constitución, de acuerdo a lo establecido en el artículo 103 Constitucional, ya que el anterior artículo 1 de la Carta Magna no establecía que la protección y preservación de las garantías fuera para todas las autoridades; sino que su defensa por violaciones a las mismas recaía exclusivamente en la autoridad jurisdiccional; aunque es de señalarse que ello no implica de ninguna manera que las autoridades administrativas no estuvieran obligadas a respetar las garantías, sino que la defensa o pronunciamiento sobre las mismas estaba restringido.

Al respecto hay que señalar que una actuación legal puede ser inconstitucional.

Pero con la reforma de  junio de 2011, las autoridades están obligadas a proteger y garantizar los derechos fundamentales de toda persona, sin importar o no que lo hagan valer como una violación constitucional; o en dado caso, el secreto estaría en no hacerlo valer como violación constitucional, sino como un acto contrario a sus derechos humanos.

Puedes ser que una interpretación que acepte un control difuso de la constitución no sea bien recibida por muchos sectores, particularmente consideramos que en el ámbito judicial podría no sería aceptado, pero si el texto constitucional señala el término “toda autoridad”, sin hacer distinción alguna, nos parece en favor de los gobernados, será necesario entonces regular de forma adecuada los supuesto a que se refiere el artículo 103 de la constitución y que entonces estarán debidamente previstos en la Ley de Amparo, la cual es uno de los múltiples pendientes que las diferentes legislaturas del Congreso de la Unión han tenido.

Pero independientemente de que la Ley de Amparo aclarara o no el sentido en que deben ser interpretados el artículo 1º párrafo tercero así como el 103 constitucionales, lo cierto es que el texto  actual del referido párrafo tercero del artículo primero de la Constitución, al momento en que establece que: “toda autoridad debe proteger y garantizar”, les impone una obligación, la cual además considero es ampliada dados los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos, los cuales son obligatorios para el Estado Mexicano, no en exclusiva al Poder Judicial, dado el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación acerca del lugar que guardan los mismo en el orden jurídico nacional.

Es más, podemos considerar que la idea de un control constitucional difuso, fue puesta en entredicho por el propio Pleno de la Corte, mediante el criterio con número de registro 16080, visible en el Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro III, diciembre de 2011, Tomo 1, Tesis P. LXX/2011 (9a.), página 557, que a la letra señala:

SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO. Actualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano, que son acordes con el modelo de control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial. En primer término, el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto; en segundo término, el control por parte del resto de los jueces del país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada. Ambas vertientes de control se ejercen de manera independiente y la existencia de este modelo general de control no requiere que todos los casos sean revisables e impugnables en ambas. Es un sistema concentrado en una parte y difuso en otra, lo que permite que sean los criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por declaración de inconstitucionalidad o por inaplicación, de los que conozca la Suprema Corte para que determine cuál es la interpretación constitucional que finalmente debe prevalecer en el orden jurídico nacional. Finalmente, debe señalarse que todas las demás autoridades del país en el ámbito de sus competencias tienen la obligación de aplicar las normas correspondientes haciendo la interpretación más favorable a la persona para lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar o declarar su incompatibilidad.
PLENO
Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo con salvedades y Luis María Aguilar Morales con salvedades. Ausente: y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.

El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXX/2011(9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

Nota:

En la resolución emitida el 25 de octubre de 2011 por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la solicitud de modificación de jurisprudencia 22/2011, en el punto único se determinó: "Único. Han quedado sin efectos las tesis jurisprudenciales números P./J. 73/99 y P./J. 74/99, cuyos rubros son los siguientes: ‘CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.’ y ‘CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN.’", conclusión a la que se arribó en virtud del marco constitucional generado con motivo de la entrada en vigor del Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011.

La tesis P./J. 73/99 y P./J. 74/99 anteriormente citadas aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, agosto de 1999, páginas 18 y 5, respectivamente.

Por ejecutoria del 19 de septiembre de 2012, la Segunda Sala declaró improcedente la contradicción de tesis 283/2012 derivada de la denuncia de la que fue objeto el criterio contenido en esta tesis.

Por ejecutoria del 19 de septiembre de 2012, la Segunda Sala declaró improcedente la contradicción de tesis 286/2012 derivada de la denuncia de la que fue objeto el criterio contenido en esta tesis.

Si bien del texto anterior se advierte un reconocimiento al sistema de control difuso, lo cierto es que lo reserva respecto de los jueces, pero lo cierto es que como lo hemos estado señalando, dada la redacción de la reforma constitucional podemos considerar que ese control ya no será estrictamente jurisdiccional,  ya sea que aceptemos que es concentrado o difuso en los términos establecidos por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

En consecuencia y derivado del texto del citado artículo primero en su párrafo tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se podría considerar que México tiene un sistema de control constitucional difuso que aplica a cualquier autoridad, no solamente a los jueces, como tradicionalmente sucede en el sistema norteamericano de control constitucional.

El problema de este tipo de control, es que las autoridades podrían establecer criterios diferenciados acerca de la aplicación e interpretación de los Derechos Humanos, pero aquí lo importante será la manera en que justifiquen sus determinaciones, cobrando por lo tanto importancia los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos que tenga México celebrados, los cuales darán luz y sentido a las interpretaciones que se hagan, las cuales por supuesto se podrán complementar con las determinaciones y resoluciones que emitan la Comisión Nacional de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Así pues, la autoridad administrativa  al fundar y motivar sus actos, ya no hará un simple ejercicio de legalidad, sino que debe además hacer un razonamiento profundo y detallado sobre la situación de los derechos humanos de los gobernados a efecto de evitar vulneraciones y perjuicios; además de la responsabilidad en la que podría incurrir, ya no solo en materia de amparo, sino hasta para efectos de recomendaciones de los organismos de derechos humanos, además de la penal y por supuesto la patrimonial.

lunes, 21 de enero de 2013

Propuesta de Reforma en Materia de Vida Silvestre

En el año de 2007, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cambio la visión que hasta entonces se tenía acerca de los tratados internacionales, así como el lugar que tienen en el orden jurídico nacional, al emitir el criterio con el número de registro 172650, correspondiente a la Novena Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Abril de 2007, página 6, con el número de Tesis P. IX/2007, que a la letra señala:

TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional.

PLENO

Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13 de febrero de 2007. Mayoría de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez.

El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número IX/2007, la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil siete.

Nota: En la sesión pública de trece de febrero de dos mil siete, además del amparo en revisión 120/2002, promovido por Mc Cain México, S.A. de C.V., se resolvieron los amparos en revisión 1976/2003, 787/2004, 1084/2004, 1651/2004, 1277/2004, 1576/2005, 1738/2005, 2075/2005, 74/2006, 815/2006, 948/2006, 1380/2006, y el amparo directo en revisión 1850/2004, respecto de los cuales el tema medular correspondió a la interpretación del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a que se refiere esta tesis aislada.

Con dicha interpretación la manera en que se aplican los tratados internacionales cambian de manera sustancial, ya que si bien su contenido no puede ser exigido directamente a los particulares, lo cierto es que se trata de normas que deben ser aplicadas o más bien incorporadas a la normatividad interna.

Lo anterior cobra importancia en particular en materia ambiental, ya que México, tiene celebrados diversos instrumentos internacionales relacionados con la protección del medio ambiente así como de los recursos naturales, los cuales amplían el marco normativo en materia de protección al ambiente.

En ese sentido las autoridades ambientales podrán en algunos casos y dependiendo del contenido y alcances de cada instrumento, vigilar el cumplimiento de los mismos y en ocasiones sancionar a los particulares, pero para ello deben seguirse ciertas condiciones.

Un ejemplo de la aplicación de un acuerdo internacional a los particulares es el que resulta de lo establecido en el Acuerdo sobre el Programa Internacional para la Conservación de los Delfines, firmado en la Ciudad de Washington, D.C., E.U.A. el día 21 de mayo de 1998, y aprobado por el Senado, en términos del artículo 76, fracción primera, párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Dicho instrumento tiene como finalidad primordial eliminar la mortandad de delfines en la pesquería de atún con red de cerco, buscando métodos ambientalmente adecuados para la captura de atunes aleta amarilla grandes tendientes a asegurar la sostenibilidad de recursos marinos vivos asociados a la pesquería de atún, como los son los delfines, tortugas marinas y otras especies amenazadas o en peligro capturadas de forma incidental.

Para lograr lo anterior dicho Acuerdo establece en el artículo XVI "Cumplimiento", lo siguiente:

1. Cada Parte velará, con respecto a los buques bajo su jurisdicción, por el cumplimiento efectivo de las medidas establecidas en este Acuerdo o adoptadas de conformidad con el mismo. En particular, cada Parte velará, mediante, entre otros, un programa de certificación e inspección anual, que los buques bajo su jurisdicción cumplan con:

a. los requisitos de operación establecidos en el Anexo VIII; y

b. los requisitos para los observadores a bordo establecidos en el Anexo II.


 

2. Con respecto a las infracciones, cada Parte, tomando en cuenta las recomendaciones del PIR, aplicará, de conformidad con su legislación nacional, sanciones suficientemente severas como para asegurar el cumplimiento de las disposiciones de este Acuerdo y de las medidas adoptadas de conformidad con el mismo, y privará a los infractores de los beneficios resultantes de sus actividades ilícitas. Dichas sanciones deberán incluir, para delitos graves, la negación, suspensión o revocación de la autorización para pescar.


 

Aunado a lo anterior, se advierte que entre las obligaciones que tendrán los particulares, se contemplan las establecidas en el Anexo VIII de dicho instrumento el cual a la letra señala:

1. Para los propósitos de este Anexo:

a. Por "paño" se entiende una sección de la red que tiene una profundidad de aproximadamente 6 brazas.

b. Por "retroceso" se entiende la maniobra para liberar delfines capturados mediante la cual se pone en marcha atrás la máquina del buque durante la carga de la red, haciendo que la malla restante en el agua forme un canal, y que se sumerja la línea de corchos en el ápice del mismo.

c. Por "manojo" se entiende una sección agrupada de la línea de corchos.

d. Por "embolsamiento" se entiende aquella parte del proceso de pesca la cual la captura es concentrada cerca de la superficie del agua para cargarla a bordo del buque.

2. Equipo de Protección de Delfines y Requisitos en materia de Aparejos

Un buque de capacidad de acarreo superior a las 363 toneladas métricas (400 toneladas cortas) que opere en el Área del Acuerdo deberá:

a. Tener una red de cerco equipada con un paño de protección de delfines (PPD) que tenga las siguientes características:

i. Una longitud mínima de 180 brazas (medida previa a su instalación), excepto que la red tenga más de 18 paños de profundidad, en cuyo caso se debe determinar la longitud mínima del PPD a una razón de 10 brazas de longitud por cada paño de profundidad de la red. El PPD debe ser instalado de tal forma que cubra el canal de retroceso a lo largo de la línea de corchos, comenzando en el extremo más lejano al buque del último manojo de proa cobrado y continuando hasta al menos dos tercios de la distancia entre el ápice del canal de retroceso y el punto donde se amarra la red al buque en la popa. El PPD deberá consistir en malla fina de no más de 1 ¼ pulgadas (3,2 cm) de luz de malla, extendiéndose desde la línea de corchos hasta una profundidad mínima de dos paños.

ii. Cada extremo deberá ser identificado con una marca fácilmente visible.

iii. El diámetro de cualquier espacio entre los corchos o la línea de corchos y la malla fina no debe ser mayor de 1 3/8 pulgadas (3,5 cm).

b. Tener al menos tres lanchas utilizables. Todas las lanchas utilizables deberán estar dotadas de

bridas o postes y cabos de remolque;

c. Tener una balsa utilizable adecuada para la observación y rescate de delfines;

d. Tener al menos dos visores de buceo utilizables adecuados para la observación bajo el agua; y

e. Tener una reflector de largo alcance utilizable de capacidad mínima de 140,000 lúmenes.

3. Requisitos para la Protección y Rescate de Delfines y Prohibiciones

Un buque de capacidad de acarreo superior a las 363 toneladas métricas (400 toneladas cortas) operando en el Área del Acuerdo deberá:

a. Realizar la maniobra de retroceso durante cada lance en el cual se capturan delfines, hasta que ya no sea posible sacar a los mismos de la red mediante este procedimiento. Al menos un tripulante debe ayudar en el rescate de los delfines durante el retroceso;

b. Continuar los esfuerzos para liberar todo delfín vivo que quede en la red después del retroceso, de manera que todos los delfines vivos sean liberados antes de iniciar el embolsamiento.

c. No embolsar ni salabardear delfines vivos;

d. Evitar herir o matar delfines capturados en el transcurso de las faenas de pesca;

e. Completar la maniobra de retroceso a más tardar treinta minutos después de la puesta del sol, tal como la determine una fuente precisa y confiable aprobada por las Partes. Un lance que no satisfaga este requisito es denominado "lance nocturno";

f. No usar ningún tipo de explosivo durante cualquiera de las fases de una operación de pesca que involucre delfines (las bengalas submarinas no son consideradas explosivos);

g. Cesar todo lance sobre delfines cuando alcance su LMD; y

h. No lanzar sobre delfines intencionalmente si el buque no cuenta con un LMD.

i. Realizar una alineación periódica de la red para asegurar que el paño de protección de delfines esté correctamente ubicado durante la maniobra de retroceso, con base en criterios establecidos por el Panel de Revisión.

Se enfatiza que estos requisitos no deberían tener como consecuencia que los tripulantes se vean expuestos a situaciones que arriesguen innecesariamente su seguridad personal.

4. Excepciones

a. Un buque sin LMD está exento de los requisitos descritos en el párrafo 2 de este Anexo y de la obligación de realizar la maniobra de retroceso mencionada en el párrafo 3 de este Anexo, a menos que la Parte bajo cuya jurisdicción opera el buque determine otra cosa.

b. Cualquiera de estos buques que capture delfines accidentalmente procurará liberar a los delfines, utilizando todos los medios a su alcance, incluido el abortar el lance, y tomando en cuenta los requisitos establecidos en el párrafo 3 de este Anexo.

5. Trato a los Observadores

Los capitanes, tripulantes, y otro tipo de personal cumplirán con sus responsabilidades respecto a la presencia de observadores a bordo de los buques, tal como se especifica en el Anexo II, párrafo 6.

6. Buques de menos de 363 toneladas métricas (400 toneladas cortas)

Ningún buque de capacidad de acarreo de 363 toneladas métricas (400 toneladas cortas) o menos podrá realizar lances intencionales sobre delfines.


 

Si bien es cierto los tratados y en general los acuerdos internacionales le imponen obligaciones a los Estados, en el presente caso las obligaciones para las embarcaciones deben ser incorporadas a la legislación nacional como además se determina por el propio Derecho Internacional, pero como señalamos anteriormente dada la incorporación de los acuerdos internacionales al sistema jurídico nacional por el criterio emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tenemos que su cumplimiento se puede exigir a los gobernados directamente.

Lo anterior queda de manifiesto, en lo señalado por el artículo 51 fracción I, así como 61 fracciones I y IX del Reglamento Interior de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintiséis de noviembre de dos mil doce, los cuales a la letra señalan:


 

ARTÍCULO 51. La Subprocuraduría de Recursos Naturales tendrá como atribuciones, además de las señaladas en el artículo 48 del presente Reglamento, las siguientes:

  1. Supervisar y coordinar la ejecución de la política de inspección y vigilancia del cumplimiento de la normatividad ambiental en materia de recursos forestales, vida silvestre, quelonios, mamíferos marinos y especies acuáticas en
  2. riesgo, sus ecosistemas y recursos genéticos, bioseguridad de organismos genéticamente modificados, especies exóticas que amenacen ecosistemas, hábitats o especies, el uso y aprovechamiento de la zona federal marítimo terrestre, playas marítimas y terrenos ganados al mar o a cualquier otro depósito de aguas marítimas, las áreas naturales protegidas, así como en materia de impacto ambiental, cuando las obras o actividades puedan afectar o afecten los recursos naturales competencia de la Secretaría o bien, en el caso de actividades pesqueras o acuícolas que puedan poner en peligro la preservación de una o más especies, o causar daños a los ecosistemas; y en materia de ordenamiento ecológico;


     

    ARTÍCULO 61. La Dirección General de Inspección y Vigilancia de Vida Silvestre, Recursos Marinos y Ecosistemas Costeros tendrá las atribuciones siguientes:

    I. Formular y conducir la política de inspección y vigilancia en materia de conservación y protección de vida silvestre y sus recursos genéticos, bioseguridad de organismos genéticamente modificados, especies exóticas que amenacen ecosistemas, hábitats o especies, quelonios y mamíferos marinos, de especies acuáticas en riesgo y las que se encuentren en áreas naturales protegidas que incluyan ecosistemas costeros o marinos;

    IX. Instaurar los procedimientos administrativos que se desprendan de las posibles infracciones detectadas a embarcaciones atuneras mexicanas que operen en el marco del Acuerdo sobre el Programa Internacional de Conservación de los Delfines;

De las disposiciones normativas anteriormente transcritas se advierte que la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, tiene facultades para verificar el cumplimiento de las obligaciones que se establecen en el Acuerdo sobre el Programa Internacional para la Conservación de los Delfines, el cual de conformidad con la jurisprudencia de inicio citada, le son exigibles a los particulares, pero si no se quisiera tener problemas sobre la aplicación o no de dichas obligaciones, podría generarse una Norma Oficial Mexicana, que estableciera dichas obligaciones dentro del marco de la legislación nacional, ya que la protección de las tortugas existente hasta el momento se relacionada con las embarcaciones de la flota camaronera, pero deja de lado la flota atunera, la cual se regula por el acuerdo internacional al que hemos hecho referencia.

La idea de incorporar las obligaciones de las embarcaciones en una Norma Oficial Mexicana cobra importancia, porque derivado del Acuerdo sobre el Programa Internacional para la Conservación de los Delfines, tenemos que mediante la Resolución C-04-05 (REV 2), Resolución Consolidad sobre Captura Incidental de la Comisión Interamericana del Atún Tropical, elaborada en el 74ª Reunión, celebrada en Pusan, Corea del 26 al 30 de junio de 2006, se estableció lo siguiente, respecto a las partes, entidades pesqueras y organizaciones regionales de integración económica:

2. Liberación de especies no objetivo

Requerir de los pescadores en buques cerqueros liberar, lo antes posible e ilesos, al grado factible, todo tiburón, picudo, raya, dorado y otras especies no objetivo.

3. General:

a. Dar a conocer las disposiciones de las Resoluciones, particularmente el requerimiento de liberar, lo antes posible e ilesos, al grado factible, toda tortuga marina, tiburón, picudo, raya, dorado y otras especies no objetivo.

b. Instar a los pescadores a elaborar y utilizar técnicas y aparejos para facilitar la liberación rápida y segura de cualquier animal de este tipo.

c. Instar a los gobiernos con buques que pesquen especies amparadas por la Convención a proporcionar la información requerida sobre capturas incidentales a la brevedad posible.

4. Tortugas marinas:

a. Requerir de los pescadores en buques que pesquen especies amparadas por la Convención liberar, lo antes posible e ilesa, al grado factible, toda tortuga marina.

b. Instar a todas las CPC a proporcionar voluntariamente a la Comisión todos los datos sobre capturas incidentales de tortugas marinas en todas las pesquerías que aprovechen especies amparadas por la Convención, reconociendo que es necesario un enfoque integral para tratar de forma efectiva temas de tortugas marinas.

c. Alentar a la FAO para que trate la conservación y ordenación de las tortugas marinas, incluyendo el asunto de su captura incidental como parte de dicho enfoque integral.

d. Instrumentar las acciones siguientes:

i. Capacitar a las tripulaciones de buques que pesquen especies amparadas por la Convención, en particular los que no cuentan con observador, en técnicas para tratar tortugas, orientadas a mejorar la supervivencia después de la liberación.

ii. Prohibir a los buques que pesquen especies amparadas por la Convención desechar bolsas de sal y todo tipo de basura plástica en el mar.

iii. Promover la liberación, en caso factible, de tortugas marinas enmalladas en dispositivos agregadores de peces y otras artes de pesca.

iv. Promover la recuperación de dispositivos agregadores de peces cuando no se estén utilizan-do en la pesca.

v. Tomar las medidas necesarias, incluyendo proveer asistencia, para asegurar que los buques palangreros lleven a bordo el equipo necesario (por ejemplo, desenganchadores, cortacabos, y salabardos) para la liberación apropiada de tortugas marinas capturadas incidentalmente.

e. Requerir medidas específicas para aplicar en el caso de las tortugas marinas cercadas o enmalla-das:

i. Siempre que se observe una tortuga marina en el cerco, se deberá hacer todo esfuerzo razonable para rescatarla antes que se enmalle en la red, inclusive, en caso necesario, el uso de una lancha.

ii. Si hay una tortuga enmallada, se deberá cesar de subir la red en cuanto la tortuga salga del agua, y no se deberá reanudar hasta que se haya desenmallado y liberado la tortuga.

iii. Si una tortuga es subida a bordo del buque, se deberá hacer todo esfuerzo apropiado que con-tribuya a la recuperación de la misma antes de que sea devuelta al agua.

f. Educar a los pescadores, mediante actividades de difusión de información, incluyendo la distribución de material informativo y la organización de seminarios para, entre otros, reducir la captura incidental de tortugas marinas y el manejo adecuado de tortugas marinas capturadas incidental-mente para mejorar sus posibilidades de sobrevivir.


 

Dada la amplitud de obligaciones que tendrían las embarcaciones, o más bien los dueños de las mismas así como los capitanes, máxima autoridad de las embarcaciones en alta mar, de acuerdo con el artículo 7 fracción II de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, se considera necesario que se emita la norma Oficial Mexicana.

Pero además del debate que pudiera surgir si es posible o no hacer exigible a los particulares las obligaciones que se derivan de los instrumentos internacionales de referencia, las cuales como vivos, se encuentran dentro de las facultades de las autoridades ambientales nacionales, desde el punto de vista de quien escribe existe un problema aun mayor, ya que el inciso 2, del artículo XVI del Acuerdo sobre el Programa Internacional para la Conservación de los Delfines, establece:

ARTÍCULO XVI. CUMPLIMIENTO


2. Con respecto a las infracciones, cada Parte, tomando en cuenta las recomendaciones del PIR, aplicará, de conformidad con su legislación nacional, sanciones suficientemente severas como para asegurar el cumplimiento de las disposiciones de este Acuerdo y de las medidas adoptadas de conformidad con el mismo, y privará a los infractores de los beneficios resultantes de sus actividades ilícitas. Dichas sanciones deberán incluir, para delitos graves, la negación, suspensión o revocación de la autorización para pescar.


 

Lo que implica, que si bien en primer término y de la interpretación e incorporación de los acuerdos internacionales a la legislación nacional a la luz del criterio número de registro 172650, transcrito inicialmente, las autoridades, en particular la Dirección General de Inspección y vigilancia de Vida Silvestre, Recursos Marinos y Ecosistemas Costeros de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, en el ejercicio de las facultades que legalmente les están previstas en el Reglamento Interior de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales; podría inicia un procedimiento contra las embarcaciones que no atiendan a las obligaciones en materia de pesca de atún, dañando principalmente delfines y tortugas marinas, al momento de realizar la configuración de la infracción se enfrentaría a un problema, ya que no tendría un dispositivo normativo que resultara vulnerado de forma directa y por lo tanto haría nugatoria la determinación de una irregularidad.

Lo anterior en virtud de que el artículo 122 de la Ley General de Vida Silvestre, precepto que establece las conductas que se consideran infracciones, dentro de las cuales ninguna contempla de manera directa alguna relacionada con la pesca irregular o el daño a delfines y tortugas marinas por incumplimiento a tratados internacionales.

A pesar de esa falta de regulación expresa, es posible de alguna forma iniciar un procedimiento a los particulares por irregularidades en las actividades de pesca, cuando se dañen ejemplares de delfín y de tortuga por no cumplir con las disposiciones emanadas de los instrumentos internacionales a que hemos hecho referencia al tenor de lo dispuesto por las fracciones I, VIII y XXIII del referido artículo 122 de la Ley General de Vida silvestre, las que a la letra señalan:


 

Artículo 122. Son infracciones a lo establecido en esta Ley:


 

(…)


 

I. Realizar cualquier acto que cause la destrucción o daño de la vida silvestre o de su hábitat, en contravención de lo establecido en la presente Ley.


 

(…)


 

VIII. Realizar actos contrarios a los programas de restauración, a las vedas establecidas, a las medidas de manejo y conservación del hábitat crítico o a los programas de protección de áreas de refugio para especies acuáticas.


 

(…)


 

XXIII. Realizar actos que contravengan las disposiciones de trato digno y respetuoso a la fauna silvestre, establecidas en la presente Ley y en las disposiciones que de ella se deriven. (…)


 

Fracciones que resultan aplicables, siempre y cuando de las observaciones que se hagan a las embarcaciones de la flota atunera, se desprende que se destruyeron o dañaron ejemplares de vida silvestre; que no se cumplió con las medidas establecidas en los instrumentos internacionales de referencia para realizar la pesca de atún tropical o que el trato dado a los ejemplares que llegaran a enredarse en las redes no fuera de respeto y que por lo tanto no fueran liberadas de forma inmediata.

Por ello y ante la dificultad de acreditar la irregularidad en relación con las fracciones anteriores es que se propone adicionar una nueva fracción y recorre la actual fracción XXIII a una XXXIV, siendo que la nueva fracción que se propone, y en estricta concordancia con los instrumentos internacionales que se han analizado, debería establecer lo siguiente:

XXIII.- Realizar acciones de pesca de atún o camarón en aguas mexicanas o por embarcaciones nacionales, sin cumplir con las disposiciones de carácter técnico que se establezcan en los instrumentos internacionales en que México sea parte.

Con dicha redacción y aunado a la expedición de una Norma Oficial Mexicana relativa a la regulación de la pesca de atún, tendiente a la protección de delfín y tortugas marinas, se considera que se estaría en posibilidades de iniciar procedimientos y sancionar a embarcaciones que no cumplan con lo señalado en los instrumentos de que México forma parte, sin tener que realizar interpretaciones que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa estime como erróneas y den lugar a una nulidad en perjuicio de las acciones tomadas para la protección del medio ambiente.


 

viernes, 11 de enero de 2013

Pruebas en Materia Administrativa


Uno de los agravios que con mayor frecuencia hacen valer los particulares al interponer el recurso de revisión a que se refiere el artículo 83 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, es el relativo a la valoración de las pruebas.
La finalidad del Derecho Penal Administrativo, también llamado Disciplinario o Sancionador, es que la autoridad imponga una sanción a los particulares por el incumplimiento a las obligaciones que les establece la legislación.
Pero esa determinación de responsabilidad además de derivar del incumplimiento de un deber implica además que ello debe ser plenamente acreditado, ya que debemos reconocer que hay una enorme diferencia entre la verdad material y la verdad legal, ya que es a partir de esta última que la autoridad podrá determinar la existencia de responsabilidad o no, de ahí que sea importante la valoración de pruebas por parte de la autoridad administrativa.
La verdad legal es el resultado de las constancias y por supuesto de las pruebas que obran en el expediente, las cuales deben ser debidamente valoradas y adminiculadas a efecto de dar cumplimiento a la Garantía de Audiencia (hoy un derecho humano, dadas las reformas realizadas a nuestra Carta Magna).
En ese sentido debemos recordar que la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, ha establecido que la garantía de audiencia, implica no solo la obligación de llamar a juicio a una persona, en el caso de la materia administrativa de emplazar a procedimiento, sino que se le debe otorgar la oportunidad de presentar pruebas y que las mismas sean valoradas.
Lo anterior tal y como se desprende de la lectura realizada a la tesis con el número de registro 225715, correspondiente a la Octava Época, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo V, Segunda Parte-1, Enero-Junio de 1990, página 224, que a la letra señala:
GARANTIA DE AUDIENCIA. SE INTEGRA NO SOLO CON LA ADMISION DE PRUEBAS, SINO TAMBIEN CON SU ESTUDIO Y VALORACION. La garantía de audiencia a que se refiere el texto del artículo 14 constitucional se integra, no solo admitiendo pruebas de las partes sino, además, expresando las razones concretas por las cuales, en su caso, dichas probanzas resultan ineficaces a juicio de la responsable. Por ello, si la resolución que puso fin a un procedimiento fue totalmente omisa en hacer referencia alguna a las pruebas aportadas por la hoy quejosa es claro que se ha cometido una violación al precepto constitucional invocado, lo que da motivo a conceder el amparo solicitado, independientemente de si el contenido de tales probanzas habrá o no de influir en la resolución final por pronunciarse. Tal criterio, que se armoniza con los principios jurídicos que dan a la autoridad administrativa la facultad de otorgarle a las pruebas el valor que crea prudente, es congruente, además, con la tendencia jurisprudencial que busca evitar la sustitución material del órgano de control constitucional, sobre las autoridades responsables, en una materia que exclusivamente les corresponde como lo es, sin duda, la de apreciación de las pruebas que les sean ofrecidas durante la sustanciación del procedimiento.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO
Amparo en revisión 103/90. Tittinger Compagnie Comerciale et Viticole Champenoise, S.A. 20 de marzo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Alberto Pérez Dayán.
Nota: Este criterio ha integrado la jurisprudencia  I.3o.A. J/29, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VIII, noviembre de 1998, página 442, de rubro: "GARANTÍA DE AUDIENCIA. SE INTEGRA NO SÓLO CON LA ADMISIÓN DE PRUEBAS, SINO TAMBIÉN CON SU ESTUDIO Y VALORACIÓN."
Por lo anterior cobra importancia que la autoridad al momento de emitir sus resoluciones en beneficio de los particulares, así como para garantizar la validez de sus resoluciones realice una adecuada valoración de las pruebas.
Además de la importancia que tiene la valoración de las pruebas, para construir una resolución legalmente valida, así como respetuosa de los derechos de los ciudadanos en términos de la jurisprudencia referida, encontramos que el artículo 59 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo establece que la autoridad resolverá sobre todas las cuestiones planteadas, lo cual la obliga a pronunciarse sobre todas y cada una de las pruebas presentadas, las cuales por cierto no serán pocas, ya que el artículo 50 del mismo ordenamiento de referencia se establece que se recibirán todas las pruebas, con excepción de la confesional a cargo de las autoridades; por lo cual y de acuerdo al artículo 93 del Código Federal de Procedimientos Civiles, ordenamiento de aplicación supletoria en términos del artículo 2 de la Ley Federal en cita; en el procedimiento administrativo serán susceptibles de ser admitidas las siguientes pruebas:
I.- La confesión.
II.- Los documentos públicos;
III.- Los documentos privados;
IV.- Los dictámenes periciales;
V.- El reconocimiento o inspección judicial;
VI.- Los testigos;
VII.- Las fotografías, escritos y notas taquigráficas, y, en general, todos aquellos elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia; y
VIII.- Las presunciones.
Si bien el Código Federal de Procedimientos Civiles, establece reglas para la valoración de las pruebas, lo cierto es que las mismas deben ser ponderadas por la propia autoridad y sobre todo deben ser adminiculadas, ya que una sola prueba, solamente se constituirá en un indicio, que deberá de ser sopesado frente a los demás medios de prueba, de los cuales si bien algunos pueden tener valor probatorio pleno, ello no implica que la existencia de una sola probanza sea bastante para determinar la responsabilidad de una persona.
En el caso de la materia administrativa, es necesario señalar, que la inspección judicial se substituye por las propias acta de inspección que realiza la autoridad y que en la mayoría de los casos, son el motivo por el cual se inicia el procedimiento; es decir, a partir de los hechos y omisiones asentados en las actas de inspección es que se llama a procedimiento a los particulares, mediante la notificación del emplazamiento correspondiente, por lo cual la carga probatoria le corresponde al particular, ya que deberá de presentar los medios de prueba que desacrediten lo asentado en el acta, la cual tendrá además pleno valor probatorio.
Por lo que hace a los testigos, si bien los particulares deben de ofrecerlos y precisar si ellos los presentaran o la autoridad debe convocarlos, no pasa por alto que su desahogo, deberá de ser conforme a las reglas que al respecto se encuentran en el citado Código Federal de Procedimientos Civiles y lo ideal es que sean dos por cada hecho, ya que un simple testimonio no hace prueba plena, solo genera un indicio.  
Lo anterior conforme al criterio emitido por el Poder Judicial de la Federación con el número de registro 368553, correspondiente a la Quinta Época, emitido por la Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo CVIII, página 233, que a la letra señala:
TESTIGO UNICO. Si bien el testimonio de un solo testigo debe tener validez cuando está vinculado con otros hechos comprobados de la demanda, o con pruebas concurrentes que hagan fe, en el caso de que no existan las circunstancias indicadas, debe prevalecer el axioma procesal de "testis unus, testis nulus", cuando la declaración de un solo testigo no esté corroborada ni la declaración de otros testigos ni con ninguna otra prueba aportada que en concepto del juzgador, haga prueba plena.
CUARTA SALA
Amparo directo en materia de trabajo 2346/49. García Acéves Fausto. 4 de abril de 1951. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Angel Díaz Infante. La publicación no menciona el nombre del ponente.
Criterio aislado que se refuerza en atención a la jurisprudencia VI.2o. J/120 con el número de registro 197277, de la Novena Época, emitido por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo VI, diciembre de 1997, página 635, que a la letra señala:
TESTIGO SINGULAR. La declaración de un testigo singular tiene valor de indicio.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO
Amparo directo 184/95. Fernando Moro Tamariz. 21 de junio de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.
Amparo directo 452/95. Olaf Zempoalteca Hernández. 27 de septiembre de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: María Eugenia Estela Martínez Cardiel. Secretario: Enrique Baigts Muñoz.
Amparo directo 420/96. Rutilo Ramírez González. 28 de agosto de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.
Amparo directo 471/96. Martín Rangel Jiménez. 11 de septiembre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.
Amparo en revisión 586/97. Teodoro Jesús Herrera Valencia. 16 de octubre de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: José Zapata Huesca.
Véase: Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Volumen XXXIX, Segunda Parte, página 110, tesis de rubro: "TESTIGO SINGULAR.".
Por lo que hace a las fotografías, no debe pasarse por alto que su simple presentación no es un medio de prueba idóneo, ya que la validez de las mismas está sujeta a que se ofrezcan de conformidad con el artículo 217 del Código Federal en cita en el cual se establece que deberán de estar certificadas, indicándose el lugar, tiempo y la circunstancia en que se tomó la placa, a efecto de que puedan considerarse un medio de prueba pleno, de otra manera su valor queda al arbitrio de la autoridad, pudiendo ser solamente un indicio o insuficientes para acreditar las aseveraciones de quien las presenta. Lo anterior de acuerdo al criterio de los Tribunales del Poder Judicial de la Federación con número de registro 216975, correspondiente a la Octava Época, emitido por los Tribunales Colegiados de Circuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación, XI, marzo de 1993, Pagina 284, que a la letra señala:
“FOTOGRAFIAS. SU VALOR PROBATORIO. Conforme a lo dispuesto por el artículo 217 del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria, el valor probatorio de las fotografías de documentos o de cualesquiera otras aportadas por los descubrimientos de la ciencia, cuando carecen de certificación, queda al prudente arbitrio judicial como indicios, y debe estimarse acertado el criterio del juzgador si considera insuficientes las fotografías para acreditar el hecho de la posesión aducido en la demanda de amparo.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo en revisión 163/92. Sucesión intestamentaria a bienes de Vicente Díaz. 6 de octubre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Narváez Barker. Secretario: Alejandro García Gómez.

La otrora prueba reina, la confesional, es ya solamente una declaración que puede tener valor probatorio pleno, cuando se reúnan las condiciones previstas por el artículo 199 del Código Federal de Procedimientos Civiles y que son:

I.- Que sea hecha por persona capacitada para obligarse;
II.- Que sea hecha con pleno conocimiento, y sin coacción ni violencia, y
III.- Que sea de hecho propio o, en su caso, del representado o del cedente, y concerniente al negocio.

Sobre su valoración, la autoridad deberá de tomar en consideración el momento en que se hace la declaración, es decir, tendrá mayor valor la primera declaración dado el principio de inmediatez; pero las manifestaciones deben además contar con el sustento o ser adminiculada con otros medios de prueba.

Una de las pruebas más importantes en materia administrativa es la documental, la cual en su doble aspecto (pública y privada) es parte fundamental de la determinación de las irregularidades y por ende de la imposición de sanciones; principalmente por que el procedimiento administrativo normalmente inicia con una orden de inspección y su correspondiente acta, en donde están circunstanciadas las presuntas violaciones o incumplimientos a la legislación y por ende a las obligaciones que les impone la ley.

Esa acta es por ende una documental pública con pleno valor probatorio, la cual no es otra cosa que la base de la acción, es decir, el emplazamiento se basa en los hechos y omisiones asentadas en el acta y que se tienen como presuntas infracciones, mismas que le corresponde al particular una vez emplazado desvirtuar.

Pero en el mismo caso que las demás pruebas, el acta de inspección si bien es una documental pública con pleno valor probatorio, solamente es un elemento de prueba para iniciar el procedimiento, pero no puede ser el único medio de prueba para determinar la responsabilidad, ya que la autoridad administrativa tiene la facultad de allegarse de mayores elementos de convicción para acreditar las irregularidades así como la responsabilidad.

Otra prueba que es importante para la determinación o no de las irregularidades, será la pericial, la cual se constituye en un dictamen de carácter técnico elaborado por un especialista en la materia y en la que proporcionara un punto de vista con conocimiento, sobre una ciencia o técnica, que permitirá conocer si existe alguna irregularidad o no.

La crítica que se puede hacer a la prueba pericial, es su costo, ya que será a su cargo su ofrecimiento y además en el caso de la materia administrativa no pasa por alto que quien resuelve es la propia autoridad por lo cual, pareciera que al no haber contraparte no hay problema sobre el sentido del peritaje, pero la cuestión es que más bien no hay reglas claras respecto al tercero en discordia, ya que la autoridad actúa como perito y en su carácter de encargado de aplicación de la ley es que determina las irregularidades, situación que puede entrar en conflicto con el peritaje presentado.

Pero más allá de que la autoridad administrativa, omita precisar el valor que le corresponde a cada una de las pruebas y que se pronuncie o no sobre las mismas de conformidad con el Código Federal de Procedimientos Civiles, lo realmente importante es que no omita establecer que se acredita con cada una de los medios de prueba presentados, es decir, que se indique el alcance que tienen.

De igual forma y más importante aún, será precisar porque los medios de prueba presentados por los particulares no acreditan los extremos de su dicho, es decir, se deberá indicar las razones por las cuales no se considera que una prueba no es el medio idóneo para demostrar o no determinada situación y que por lo tanto da lugar o no a la existencia de una responsabilidad derivada del incumplimiento de alguna obligación.

De la experiencia profesional, así como de la lectura de los criterios emitidos no solo por el Poder Judicial de la Federación, sino también por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa en materia de pruebas, se advierte que en conclusión la autoridad administrativa omite, en perjuicio de los particulares y de sus propias determinaciones, realizar un pronunciamiento de fondo, más allá de la simple fundamentación de sus aseveraciones, acerca de los medios de prueba presentados ya que no se indican las razones o motivos por los cuelas las pruebas no son un medio de prueba idóneo no se precisa cual es el alcance de los mismos respecto a los hechos por los cuales se determinó incoar un procedimiento.