miércoles, 24 de octubre de 2012

Brve apunte en torno a los mega proyectos mineros en México

Uno de los retos más importantes que tiene no solamente el Derecho Ambiental, sino en general la política ambiental, es que debe ser compaginado con las diversas actividades económicas, a efecto de lograr un verdadero desarrollo sustentable, es decir, las cuestiones ambientales no pueden ni deben estar peleadas con las actividades económicas, pero si deben regularlas de manera que no sean nocivas para el medio ambiente y en ocasiones deberá de prevalecer la protección al medio ambiente cuando los daños son significativos e irreversibles, aunado al hecho de que el crecimiento o desarrollo económico es nulo no es general.


Como ejemplo del conflicto que existe entre protección al ambiente y el desarrollo económico, tenemos en particular en México, aunque esta situación prevalece en muchos países en particular en aquellos que no son potencias económicas, lo que acontece con las actividades mineras.

Pero no toda actividad minera es mala, lo que no es aceptable son sus efectos en el medio ambiente, en particular aquella que se realiza a cielo abierto o la llamada de corte y relleno.

En el caso particular de la minería a cielo abierto, implica una total y completa devastación del medio ambiente, ya que en la búsqueda de minerales, se remueven grandes cantidades de tierra, además de la utilización de sustancias químicas para su lavado, lo que por supuesto tiene implicaciones ambientales muy grabes, así como también a la salud del hombre.

Por lo que hace a la minería de corte y relleno, si bien la extracción de material es menor, y en teoría la afectación del suelo es menor, ya que se regresa al mismo sitio, lo cierto es que se hace después de lavados con sustancias químicas, lo cual genera pasivos ambientales y la presencia de lixiviados sin ningún control.

México, dentro de su megadiversidad, tiene también fuentes de muchos minerales y sustancias en el subsuelo susceptibles de aprovechamiento, la cuestión es que dicho aprovechamiento no es el adecuado, principalmente por que se realiza a través de explotaciones a cielo abierto; se realiza por empresas transnacionales, que no generan ninguna ganancia a la economías locales o si lo hacen es en forma temporal y mínima; se destruyen ecosistemas por la explotación de un recurso que de todas formas será finito, por tratarse de recursos no renovables; y además no genera propiamente ninguna ganancia al Estado, ya que si bien en la Ley Federal de Derechos se prevén pagos por la explotación de la concesiones mineras, estos son por hectárea aprovechada y no por los minerales o el volumen de mineral extraído.

Como podemos ver hay mucho argumentos para estar en contra de la minería a cielo abierto, por supuesto destacan las de carácter ambiental, sobre todo por las afectaciones que se producen no solamente en la zona si no en ecosistemas completos así como en zonas aledañas, y eso sin hablar de las enormes cantidades de agua que se utilizan y quedan inservibles por la cantidad de sustancias químicas que se emplean en ella, para el desarrollo de las actividades mineras.

En ese sentido debemos entender que las implicaciones ambientales no son de ninguna forma locales, sino de amplio espectro, ya que se modifica la composición geográfica, se desaparecen cerros o grandes extensiones de terreno para dar lugar a la explotación minera.

Se han estado realizando foros para regular la minería a cielo abierto, bueno más bien para dar a conocer sus efectos negativos y para exigir su cancelación, de esos espacios de reflexión han surgido voces que señalan que debe modificarse la Ley minera y eliminar la explotación a cielo abierto y de corte y relleno, lo cual no suena del todo mal, máxime que además existen argumentos de carácter económicos muy fuertes en contra de una actividad que no representa ninguna ganancia para las finanzas públicas y que en poco o más bien en nada ayuda a la economía locales de los lugares en donde se realizan dichas actividades.

Aunado a lo anterior es de señalarse que dadas las condiciones en que se efectúa la explotación y por quienes se realiza, la soberanía del país en relación con sus recursos naturales queda en entredicho.

Pero desde la perspectiva de quién escribe, si fin una reforma con una eliminación de la minería a cielo abierta resulta viable, obvio previo y complicado acuerdo de los legisladores, más algunas “patadas” de las empresas mineras, aun así tendríamos un problema que subsistiría.

De acuerdo con la Legislación minera, en particular lo que dispone el artículo 15 de la Ley Minera, las concesiones para la explotación tienen una duración de 50 años, las cuales se podría entender que otorga un derecho a sus poseedores aún con una reforma a la ley.

En esa tesitura, si bien es importante la reforma y la adecuada regulación y lo mejor quizá sería la prohibición de la minería a cielo abierto, tenemos que hacer una reforma que tome en consideración todas y cada una de las concesiones que hasta el día de hoy se han otorgado y que aún reformada la legislación seguirían vigentes.

Al respecto cobra importancia la reflexión realizada por el Dr. Jaime Cárdenas Gracia, al referir que las concesiones mineras, se otorgan de conformidad con lo establecido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en particular a su parte relativa a la rectoría económica del Estado, por lo tanto se trata de recursos respecto de los cuales el Estado conserva su propiedad, únicamente permitiendo su explotación por particulares.

Bajo esa perspectiva cobra importancia la idea de que el pago de los derechos debe ser adecuado y conforme al volumen y mineral explotado, no solo por una simple extensión de tierra, ya que se trata de bienes del Estado y que por lo tanto su aprovechamiento debe ser una cuestión de verdadero carácter público, es decir, que el beneficio sea de tipo social, así sea a través de la recaudación y el incremento del presupuesto público y no mediante una contraprestación material de carácter social.

En ese sentido las concesiones mineras, se otorgan para realizar una actividad que el Estado considera importante, pero si esta resulta contraproducente para el ambiente, la salud y hasta para la propia economía, entonces el Estado estaría en todo su derecho a determinar la reversión de las mismas, así entonces la reforma que se haga a la Ley minera debe cubrir un apartado especial para la reversión de las concesiones y terminar por lo tanto con aquellas que se otorgaron para explotaciones a cielo abierto y que tanto daño hacen al país.

Como no existe una causal de reversión que pudiera adecuarse a la situación que nos ocupa, sería necesario modificar el artículo 44 de la Ley Minera o en su caso que el Titular del Poder ejecutivo, emitiera un acuerdo en el cual con fundamento en el párrafo tercero del artículo 27 de la Constitución, determine la reversión de los títulos de concesión, debiendo precisar cuales, ya que para eso existe un registro minero y una Dirección General de Minas en la Secretaría de Economía.

El acuerdo que se propone, tendría que precisar que se emite para llavera a cabo la reversión de las concesiones cuya forma de explotación es la minería a cielo abierto, indicando los datos de cada concesión.

Que se emite de conformidad con el citado párrafo tercero del artículo 27 de la Constitución, así como el artículo 1º fracción VII de la Ley de Expropiación.

Dentro de la justificación del acuerdo, se debería indicar que dado el impacto ecológico que se genera por las explotaciones a cielo abierto así como las graves repercusiones a la salud pública es necesario terminar con esas formas de aprovechamiento.

Así como también se podría precisar que es el deber de la Nación, la salvaguarda de sus recursos naturales y el desarrollo económico de la sociedad, el cual no se logra mediante la explotación minera, ya que se generan pocos empleos, son temporales y la mayoría es solamente para mano de obra calificada, casi siempre extranjera, aunado a que es una actividad que se realiza principalmente por empresas extranjeras que en nada beneficia a la economía nacional.

Es de considerarse que motivos a favor de la reversión hay muchos, la motivación de un acuerdo ordenando la reversión de las concesiones y obvio la recuperación de bienes nacionales es posible y me parece que en aras de un mejor medio ambiente debe hacerse a la brevedad y que esta cuestión no se quede en foros únicamente, sino que trascienda a uno de los asuntos que deben ser atendidos de manera urgente por el gobierno, pero sobre todo por la sociedad.

lunes, 15 de octubre de 2012

Reflexiones en torno al Recurso de Revisión Administrativo

Una de las características de la Administración Pública es la existencia de la relación jerárquica, la cual podemos definir de acuerdo a lo postulado por el Ilustre administrativita mexicano Miguel Acosta Romero como “el orden y grado que guardan entre sí los órganos de la Administración Pública, establecida a través de un vínculo jurídico entre ellos, para determinar órganos superiores, coordinados e inferiores, mediante el ejercicio de los poderes que implica la propia relación y que se ejercen por los titulares”1.

En ese mismo sentido encontramos que de acuerdo con el jurista Francisco Javier Osornio Corres, la relación jerárquica es un elemento distintivo de la centralización administrativa, ya que es mediante la misma que se genera unidad de mando y coherencia a un órgano de la administración pública, ya que subordina niveles inferiores.

Lo anterior permite que la actuación de la administración pública sea en el mismo sentido y sobre todo acorde a lo planeado y establecido como objetivo, es decir, permite unificar criterios al momento de la toma de decisiones, pero además conlleva la posibilidad de corregir errores o deficiencias.

La relación jerárquica es por lo tanto un poder del superior o del titular de un órgano de la administración pública respecto de los subordinados, que pretende unificar las actuaciones pero sobretodo supervisar y asegurar que toda actuación es apegada a la Ley, de conformidad con la obligación que le impone a los servidores públicos lo dispuesto por el artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM), lo cual además es también un derecho del que gozan los gobernados en atención a las garantías de seguridad jurídica que establecen en su beneficio los artículos 14 y 16 de la misma Carta Magna.

El poder que se genera por la relación jerárquica, da lugar a distintos poderes, entre los que encontramos el poder de decisión, el poder de nombramiento, el poder de mando, el poder de vigilancia, el poder disciplinario, el poder de revisión y el poder para resolver conflictos competenciales.

Si bien todos y cada uno de los poderes referidos es importante, hay uno en particular que cobra importancia cuando hablamos de Derecho Procesal Administrativo, sobre todo porque los gobernados tiene el derecho a recurrir los actos de autoridad lesivos a sus derechos.

Un acto que no puede ser recurrido, es por si mismo es un acto ilegal, si hacemos una interpretación de lo establecido en la CPEUM, así como en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, el poder interponer medios de defensa es un derecho de los particulares, es más podemos establecer que el recurrir un acto es una garantía de acceso a la justicia, así sea esta administrativa o jurisdiccional.

Por lo anterior, cobra importancia el poder de revisión, ya que el mismo implica que el superior jerárquico podrá otorgar su aprobación a los actos de los inferiores, pudiendo cuando estos no reúnan requisitos de legalidad, proceder a suspenderlos, anularlos o reformarlos.

Respecto al ejercicio de dicho poder encontramos que para el ilustre administrativista Acosta Romero, se trata de un poder que opera de oficio, ya que forma parte de la competencia de la autoridad superior, y que por lo tanto es un derecho y una obligación; en tanto que para el Maestro Gabino Fraga, el mismo debe estar previsto en la Ley, ya que de otra forma estaríamos en presencia de un acto definitivo, aunado al hecho de que de no establecerse una revisión podría generar una invasión de competencias, así sea de un superior jerárquico. Además establece que la revisión puede ser también realizada por un órgano diferente y no necesariamente por el superior jerárquico.

La última aseveración del Maestro Fraga resulta correcta, toda vez que revisión de los actos emitidos por autoridades administrativas al menos a nivel federal, podrá ser efectuada por el superior jerárquico o por la vía jurisdiccional correspondiente, según se establece en el artículo 83 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

En ese mismo sentido encontramos que el gobernado que se considere afectado en su esfera jurídica por una determinación de autoridad administrativa podrá acudir a la vía jurisdiccional, la cual se entiende como el Juicio de Nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en términos de lo dispuesto por el artículo 14 fracción I de la Ley Orgánica de dicho Tribunal.

Pero, regresando al estudio del poder de revisión del que goza el superior jerárquico y que se traduce en términos prácticos en la facultad para conocer y resolver del Recurso de Revisión previsto en la citada Ley Federal de Procedimiento Administrativo, podemos señalar que implica entonces y a partir de lo señalado por los ilustres juristas antes referidos, la facultad del superior jerárquico de que se haga respetar el principio de legalidad así como las garantías de seguridad jurídica de los gobernados.

Respecto del recurso de revisión, como medio de defensa de los gobernados debemos estar a lo que se debe entender por recurrir, lo cual de acuerdo con la Real Academia Española, recurrir se entiende como:

“1. intr. Acudir a un juez o autoridad con una demanda o petición.


5. tr. Der. Entablar recurso contra una resolución.” 2



Por lo tanto, podemos establecer que cuando una persona recurre, acude ante una autoridad administrativa o jurisdiccional, con la intención de manifestar su inconformidad contra una actuación de un inferior jerárquico, sobre todo por que esta le causa un perjuicio o afectación en su esfera jurídica.

En ese sentido cobra importancia el recurso de revisión como medio de defensa del particular en contra de la actuación de la autoridad administrativa, ya que es el medio por el cual el particular hace valer su defensa en contra de actuaciones de la autoridad, las cuales podrán ser o no ilegales, ya que esa declaración la deberá de hacer el superior jerárquico, precisamente mediante la resolución del recurso de revisión; pero el que el acto sea legal o pueda presumirse como legal, de conformidad con el artículo 8 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, no implica de ninguna manera que se pueda coartar el derecho del particular a impugnarlo, ya que un acto puede ser legal pero excesivo, sobre todo en el caso de la determinación de multas y/o sanciones.

Respecto al procedimiento que debe seguirse para la interposición del recurso de revisión, debemos estar a lo dispuesto en el Título Sexto Del Recurso de Revisión, Capítulo Primero Disposiciones Generales, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, el cual comprende de los artículos 83 al 96.

De conformidad con dichos numerales el particular que se considere afectado por una determinación de la autoridad podrá interponer el recurso de revisión, para lo cual gozará de un periodo de 15 días hábiles posteriores a la notificación del acto reclamado, para que haga valer su medio de defensa o a que tuvo conocimiento del acto.

El escrito mediante el que se interponga el recurso de revisión, además de ser presentado en los quince días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que se impugna, o en su caso en los quince días siguientes a la fecha en que manifiesta conocer el acto; debe de reunir ciertos requisitos de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, en el cual se establece que el escrito deberá contener:



I. El órgano administrativo a quien se dirige;

II. El nombre del recurrente, y del tercero perjudicado si lo hubiere, así como el lugar que señale para efectos de notificaciones;

III. El acto que se recurre y fecha en que se le notificó o tuvo conocimiento del mismo;

IV. Los agravios que se le causan;

V. En su caso, copia de la resolución o acto que se impugna y de la notificación correspondiente. Tratándose de actos que por no haberse resuelto en tiempo se entiendan negados, deberá acompañarse el escrito de iniciación del procedimiento, o el documento sobre el cual no hubiere recaído resolución alguna; y

VI. Las pruebas que ofrezca, que tengan relación inmediata y directa con la resolución o acto impugnado debiendo acompañar las documentales con que cuente, incluidas las que acrediten su personalidad cuando actúen en nombre de otro o de personas morales.

Acerca de lo que el escrito por medio del cual se interpone el recurso de revisión destaca por supuesto, la obligación del particular de hacer valer agravios, es decir, deberá de indicarse cual es la “Lesión o afectación de los derechos e interés jurídicos de una persona, en especial, en especial, a través de una resolución judicial, y por extensión, también cada uno de los motivos de impugnación expresados en el recurso de apelación contra una resolución”3, definición a la cual podemos cambiarle la resolución judicial, por una resolución en sentido amplió con lo cual quedarían comprendidas las emitidas por autoridades administrativas que pusieran fin al procedimiento administrativo a una instancia o resuelvan un expediente.

Como señalamos anteriormente el acto de autoridad goza legalmente de una presunción de validez, de ahí que sea importante que el particular señale agravios, siendo aplicable a lo anterior el siguiente criterio emitido por el entonces Tribunal Fiscal de la Federación, ahora Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, con el número de registro 11,288, correspondiente a la Segunda Época, emitido por las Salas, visible en la Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, Segunda Época, Año IX, no. 94, Octubre de 1987, Tesis II-TASS-10283, página 390, que a la letra señala:

RESOLUCIONES FISCALES.- AL TENER PRESUNCION DE LEGALIDAD CORRESPONDE AL ACTOR DESVIRTUARLAS.- De conformidad con el Artículo 89 del Código Fiscal de la Federación anterior y Artículo 68 del Código Fiscal de la Federación vigente, las resoluciones fiscales tienen presunción de legalidad, por lo que corresponde al actor alegar y demostrar fehacientemente las razones por las que deben anularse, sin que la autoridad que las emita tenga obligación de probar esa legalidad. Consecuentemente, si la actora no alega expresamente argumentos que demuestren la ilegalidad de la resolución que combate, ni prueba sus afirmaciones, procede reconocer la legalidad y, por ende, la validez de dicha resolución.(59)

Revisión No. 743/83.- Resuelta en sesión de 27 de octubre de 1987, por unanimidad de 6 votos.- Magistrado Ponente: Francisco Ponce Gómez.- Secretario: Lic. Guillermo González Alcántara.


En ese mismo tenor podemos referirnos al siguiente criterio jurisprudencial emitido por los Tribunales Colegiados del Poder Judicial de la Federación, con el número de registro 173593, de la Novena Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXv, Enero de 2007, página 2121, con número de tesis I.4o.A. J/48, que a la letra señala:

CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. SON INOPERANTES CUANDO LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL QUEJOSO O EL RECURRENTE SON AMBIGUOS Y SUPERFICIALES. Los actos de autoridad y las sentencias están investidos de una presunción de validez que debe ser destruida. Por tanto, cuando lo expuesto por la parte quejosa o el recurrente es ambiguo y superficial, en tanto que no señala ni concreta algún razonamiento capaz de ser analizado, tal pretensión de invalidez es inatendible, en cuanto no logra construir y proponer la causa de pedir, en la medida que elude referirse al fundamento, razones decisorias o argumentos y al porqué de su reclamación. Así, tal deficiencia revela una falta de pertinencia entre lo pretendido y las razones aportadas que, por ende, no son idóneas ni justificadas para colegir y concluir lo pedido. Por consiguiente, los argumentos o causa de pedir que se expresen en los conceptos de violación de la demanda de amparo o en los agravios de la revisión deben, invariablemente, estar dirigidos a descalificar y evidenciar la ilegalidad de las consideraciones en que se sustenta el acto reclamado, porque de no ser así, las manifestaciones que se viertan no podrán ser analizadas por el órgano colegiado y deberán calificarse de inoperantes, ya que se está ante argumentos non sequitur para obtener una declaratoria de invalidez.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 43/2006. Juan Silva Rodríguez y otros. 22 de febrero de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Claudia Patricia Peraza Espinoza.

Amparo directo 443/2005. Servicios Corporativos Cosmos, S.A. de C.V. 1o. de marzo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Amparo directo 125/2006. Víctor Hugo Reyes Monterrubio. 31 de mayo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Incidente de suspensión (revisión) 247/2006. María del Rosario Ortiz Becerra. 29 de junio de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Alfredo A. Martínez Jiménez, secretario de tribunal autorizado por la Comisión de Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrado. Secretaria: Alma Flores Rodríguez.

Incidente de suspensión (revisión) 380/2006. Director General Jurídico y de Gobierno en la Delegación Tlalpan. 11 de octubre de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Jesús Antonio Nazar Sevilla. Secretaria: Indira Martínez Fernández.


 
A pesar de lo anterior no podemos dejar de señalar que toda vez que el procedimiento administrativo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo se rige por los principios de economía y de celeridad, algunos autores como español Jesús González Pérez, en su obra Procedimiento Administrativo Federal ha establecido que el procedimiento administrativo debe ser antiformalista en beneficio del gobernado, por lo cual la expresión de los agravios no debe ser entendida en un sentido rigorista, ya que además en todo caso y conforme al artículo 17-A de la propia Ley Federal citada, la autoridad debería prevenir al recurrente, para que se pronuncia sobre la falta de agravios.

Antes de continuar, se estima pertinente definir a los agravios a partir de lo establecido por Poder Judicial de la Federación a través del criterio con número de registro 241356, de la Séptima Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación 82, Cuarta Parte, página 13, que a la letra señala:

AGRAVIOS EN LA APELACION, CONCEPTO DE. Por agravio debe entenderse aquel razonamiento relacionado con las circunstancias de hecho, en caso jurídico determinado, que tienda a demostrar y puntualizar la violación o la inexacta interpretación de la ley, y, como consecuencia, de los preceptos que debieron fundar o fundaron la sentencia de primer grado.

Amparo directo 4952/73. Tomás Díaz Márquez. 10 de octubre de 1975. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: David Franco Rodríguez. Secretario: Efraín Ochoa Ochoa.

Genealogía:

Informe 1975, Segunda Parte, Tercera Sala, página 54.



Independientemente de la postura que pudiera adoptarse sobre la necesidad o no de que el escrito por el cual se interpone el recurso de revisión, debe contener agravios o no y del contenido que debería de tener los mismos, así como de la aplicación o no del principio por el cual no se deben exigir formalidades, no podemos pasar por alto que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en Contradicción de Tesis dio lugar a la jurisprudencia con el número de registro 161142, correspondiente a la Novena Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXIV, septiembre de 2011, página 1069, Tesis 2a./j. 75/2011, que a la letra señala:

AGRAVIOS EN LA REVISIÓN FISCAL. BASTA CON EXPRESAR LA CAUSA DE PEDIR PARA PROCEDER A SU ESTUDIO, PERO SIN INTRODUCIR PLANTEAMIENTOS QUE REBASEN LO PEDIDO Y QUE IMPLIQUEN CLARAMENTE SUPLIR UNA DEFICIENCIA ARGUMENTATIVA. El último párrafo del artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo establece que el recurso de revisión debe tramitarse en los términos previstos en la Ley de Amparo que, en su artículo 79, impone al juzgador la obligación de examinar en su conjunto los agravios expuestos a fin de resolver la cuestión efectivamente planteada, sin que las autoridades recurrentes estén obligadas a formularlos conforme a determinadas reglas, sino que basta con que sean comprensibles sus exposiciones para que el órgano jurisdiccional que conozca del asunto deba examinarlos, apreciando el contenido del escrito relativo con el objeto de extraer la causa de pedir propuesta, con la única condición de que en el ejercicio acucioso de esta tarea no se introduzcan planteamientos que rebasen lo pedido y que impliquen claramente suplir una deficiencia argumentativa.

Contradicción de tesis 162/2010. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero en Materia Administrativa del Cuarto Circuito y Tercero en la misma materia del Sexto Circuito. 23 de junio de 2010. Cinco votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Eduardo Delgado Durán.



Tesis de jurisprudencia 75/2011. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del veintisiete de abril de dos mil once.

Ejecutoria:



1.- Registro No. 23064

Asunto: CONTRADICCIÓN DE TESIS 162/2010.

Promovente: ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS TERCERO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL CUARTO CIRCUITO Y TERCERO EN LA MISMA MATERIA DEL SEXTO CIRCUITO.

Localización: 9a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXXIV, Septiembre de 2011; Pág. 1070;

Criterio del cual se desprende que el criterio que debería seguirse al resolver un recurso, será conforme a la idea del jurista español González Pérez, respecto a que debe aplicarse el principio de no formalidades, ya que no será necesario en sentido estricto el señalamiento de un agravio, entendido como el razonamiento lógico jurídico que detalle cual es la disposición que la autoridad dejó de aplicar o aplica indebidamente en perjuicio del particular, sino que bastaría que se señalara la existencia del perjuicio y que se pidiera la nulidad del acto recurrido, lo cual podemos decir se sobrentiende, ya que de otra forma no tendría razón de ser la interposición del recurso.

En ese tenor, de favorecer al particular a pesar de una deficiente integración del recurso, encontramos al artículo 92 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, el cual en particular en su párrafo segundo, establece que la autoridad aplicara a favor del recurrente la deficiencia de la queja; dicho precepto a la letra señala:

Artículo 92.- La resolución del recurso se fundará en derecho y examinará todos y cada uno de los agravios hechos valer por el recurrente teniendo la autoridad la facultad de invocar hechos notorios; pero, cuando uno de los agravios sea suficiente para desvirtuar la validez del acto impugnado bastará con el examen de dicho punto.

La autoridad, en beneficio del recurrente, podrá corregir los errores que advierta en la cita de los preceptos que se consideren violados y examinar en su conjunto los agravios, así como los demás razonamientos del recurrente, a fin de resolver la cuestión efectivamente planteada, pero sin cambiar los hechos expuestos en el recurso.

Igualmente, deberá dejar sin efectos legales los actos administrativos cuando advierta una ilegalidad manifiesta y los agravios sean insuficientes, pero deberá fundar cuidadosamente los motivos por los que consideró ilegal el acto y precisar el alcance en la resolución.

Si la resolución ordena realizar un determinado acto o iniciar la reposición del procedimiento, deberá cumplirse en un plazo de cuatro meses.

Conforme a lo señalado, la autoridad superior, en pleno ejercicio de su poder de revisión podrá entonces revocar o modificar un acto, cuando en el recurso de revisión a pesar de la ausencia de agravios (en sentido estricto) el particular señale que existe un perjuicio en sus derechos, por supuesto derivado de la emisión de la resolución recurrida, la cual estima ilegal, sin que sea necesario precise los motivos de la ilegalidad y que sobre todo pida la nulidad del acto.

A pesar de ello, es necesario recordar que tanto la causa de pedir, como la suplencia de la queja a que se refiere el segundo párrafo del citado artículo 92 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, tienen límites de acuerdo al siguiente criterio emitido por el Poder Judicial de la Federación, con el número de registro 196578, correspondiente a la Novena Época, emitida por los Tribunales Colegiados de Circuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta VII, Marzo de 1998, pagina 828, tesis I.4o.A.40, que a la letra señala:

SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LA QUEJA. NO SE REQUIERE LA EXPRESIÓN CONCRETA Y PRECISA DE CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS PARA SU PROCEDENCIA (ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN VI, DE LA LEY DE AMPARO). Del precepto legal en cita, se desprende que la suplencia regulada es en relación con la insuficiencia de los conceptos de violación o agravios, siempre que el juzgador advierta una violación manifiesta de la ley, que haya causado indefensión al gobernado. Al efecto, la palabra suplir significa integrar lo que falta en una cosa, complementarla, remediarla, enmendarla, corregirla; por tanto, la suplencia a que se refiere la Ley de Amparo consiste en completar, integrar, enmendar el o los argumentos materia de los conceptos de violación o agravios si de su texto se advierte que se omitió hacerlo; por lo expuesto, no se requiere la expresión concreta y precisa de conceptos de violación o agravios para suplir la deficiencia de los argumentos contenidos en ellos, ya que se necesita únicamente que el motivo de inconformidad sea incompleto, inconsistente, limitado, para que el juzgador, en ejercicio de la facultad prevista en el precepto legal de referencia, supla su deficiencia y resuelva la litis constitucional planteada.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 1034/97. Maricela Cruz Sánchez. 14 de mayo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: David Delgadillo Guerrero. Secretaria: Elsa Fernández Martínez.

Por lo anterior podemos señalar que la autoridad superior, al resolver un recurso de revisión, a pesar de que el mismo no contenga propiamente un agravio, cuando el escrito interpuesto contenga señalamiento en contra del acto de autoridad, indique que le causa agravio y solicite la nulidad del mismo, la autoridad deberá proceder a la suplencia de la queja y entrar al estudio de dichas manifestaciones, pudiendo en su caso declarar entonces la nulidad del acto recurrido.

Con lo anterior se estaría garantizando no solamente una adecuada defensa al particular, sino además el respeto irrestricto a su garantía de seguridad jurídica y sobre todo a la idea de acceso a la justicia, ya que en caso a no atender el recurso de revisión interpuesto y sobre todo pronunciarse sobre las manifestaciones del gobernado, se estaría haciendo nugatorio el derecho de toda persona a acceder a la justicia, el cual por supuesto no puede constreñirse única y exclusivamente a los tribunales, ya que tanto la justicia como la jurisdicción deben ser entendidas en un sentido amplio, sobre todo porque la última se puede entender como “la función soberana del Estado, realizada a través de una serie de actos que están encaminados a la solución de un litigio o controversia, mediante la aplicación de una ley general a ese caso concreto controvertido para solucionarlo”4, en ese sentido ya que al resolver el recurso de revisión el superior jerárquico en ejercicio de su poder de revisión, resolverá sobre una controversia suscitada entre un gobernado y la determinación del inferior, la resolución de dicho recurso, es a fin de cuentas una cuestión de justicia.

El acceso a la justicia lo podemos establecer como la conjunción de “el contacto viable del justiciable con el órgano jurisdiccional, como presupuesto para que el segundo, es decir, para que dicho órgano pueda ejercer su función juzgadora, y así el accionante obtenga una respuesta (favorable o no) a su demanda. ” 5

Pero para que el acceso a la justicia sea completo es necesario que la autoridad se pronuncie sobre la petición del particular, en el caso que nos ocupa, respecto del medio de impugnación, y que como lo hemos señalado en beneficio del gobernado atienda a su reclamo a pesar de que no contenga los requisitos formales que refiere la legislación.

Acerca del derecho a la justicia, debemos recordar que el artículo 17 de nuestra Carga Magna establece:

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales


Dicho párrafo no debe ser interpretado de manera literal, en el sentido que para tener acceso a la justicia se debe acudir a un tribunal, ya que el acceso a la justicia implica que los derechos de los gobernados se hagan valer y respetar por todas las autoridades y si la finalidad del recurso de revisión es impugnar una resolución que se considera lesiva de derechos, y esa cuestión le corresponde al superior jerárquico determinarla, mediante la resolución de dicho medio de impugnación, entonces para hacer efectiva esa garantía la autoridad deberá de proceder a pronunciarse sobre el recurso aún ante la falta de agravios.

Es precisamente relacionado con el aspecto de la justicia que el recurso de revisión, como ejercicio de la facultad que tiene el superior jerárquico cobra importancia, ya que no debe de tomarse como un simple ejercicio para unificar el criterio de la autoridad, sino que debe ser el instrumento mediante el cual se vigile la legalidad de todas y cada una de las actuaciones de las diversas áreas de una misma dependencia.

Sobre el carácter protector y garante de los derechos de los gobernados que tiene el recurso de revisión, destaca precisamente los criterios que hemos referido en los cuales se advierte que no puede estar sujeto a formalismos, por lo cual ala autoridad estará obligada a su estudio a pesar de la ausencia de argumentos concretos y específicos en contra de la resolución o actuación recurrida.

Pero además y quizá la parte más importante, pero también la que de manera más común se deja de lado, es la prevista en el citado artículo 92 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que en su tercer párrafo establece lo siguiente:

“Igualmente, deberá dejar sin efectos legales los actos administrativos cuando advierta una ilegalidad manifiesta y los agravios sean insuficientes, pero deberá fundar cuidadosamente los motivos por los que consideró ilegal el acto y precisar el alcance en la resolución.”

Párrafo del cual se advierte que en pleno ejercicio del poder de revisión, independientemente, de que haya o no agravios, o una simple causa de pedir, como lo establece la jurisprudencia, la autoridad a efecto de constituirse en garante de la legalidad de los actos de sus subordinados, deberá dejar sin efectos el acto cuando se advierta una ilegalidad manifiesta a pesar de que la misma no sea recurrida.

Derivado de lo dispuesto en el párrafo citado podemos establecer, de manera acorde con la Doctora María Elena Mansilla y Mejía, que en la resolución del recurso de revisión la autoridad superior, en estricto apego a derecho deberá de:

• “Puede, de oficio, invocar hechos notorios.

• Corregir errores respecto de los preceptos invocados; o,

• Dejar sin efectos legales los actos cuando éstos sean notoriamente ilegales. ”6

Acerca de la notoriedad de las irregularidades, debemos recordar que uno de los requisitos del acto administrativo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, en particular la fracción VII es que se cumpla las formalidades del procedimiento, por lo tanto si la autoridad superior al realizar la revisión de las constancias que obran en el expediente, advirtiera que exista una violación procesal en perjuicio del recurrente o que el mismo no se emitió dando cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos y elementos a que se refiere el citado artículo, entonces deberá emitir la resolución que conforma a derecho corresponda, que en el presente caso sería una nulidad o en su caso una resolución en que se modifique el acto de autoridad emitido por su inferior jerárquico.

El carácter protector del dispositivo 92 se desprende del hecho de que señala que la autoridad deberá, lo cual se constituye en una obligación legalmente impuesta a la autoridad, la cual deberá de ser cumplida a pesar de la insuficiencia de los agravios.

Sobre la insuficiencia de los agravios, deberá de entenderse que no importa si estos no reúnen tal condición, de acuerdo a la jurisprudencia o aún a pesar de la ausencia total de los mismos, lo cual podemos establecer no solamente como una consecuencia del derecho al acceso a la justicia, sino en relación con una interpretación armónica de lo dispuesto por el artículo 91 fracción IV de la propia Ley Federal de Procedimiento Administrativo, la cual a la letra señala:

Artículo 91.- La autoridad encargada de resolver el recurso podrá:


IV. Modificar u ordenar la modificación del acto impugnado o dictar u ordenar expedir uno nuevo que lo sustituya, cuando el recurso interpuesto sea total o parcialmente resuelto a favor del recurrente.



Del precepto anterior, se advierte que si la autoridad puede realizar una modificación a partir de la existencia de un beneficio parcial al particular, resulta de sus argumentos hechos valer; si la autoridad en el ejercicio de su facultad de revisión encontrará irregularidades, así afecten parcialmente al particular, podría entonces justificada y legalmente proceder a declarar una nulidad, máxime que ello como hemos señalado esta previsto en el tercer párrafo del artículo 92 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

En consecuencia y a partir de los razonamiento expuestos podemos concluir que el recurso de revisión, no es solamente un medio de defensa del particular, sino que además es un medio que tiene el superior jerárquico para verificar la legalidad de los actos de sus subordinados, pero más allá de ello, es el instrumento por medio del cual podrá dar cumplimiento efectivo a la garantía de seguridad jurídica del gobernado, así como al derecho al acceso a la justicia, mediante la resolución de su recurso, pudiendo declarar nulo de manera oficiosa un acto de autoridad que resulte ilegal.

La ilegalidad que se declare por la autoridad podrá ser resultado de las manifestaciones que realice el particular en su medio de impugnación, las cuales podrán constituirse en agravios, es decir, que se precise la afectación que se le genera y de donde proviene, siendo menester que indique la disposición o artículo que la autoridad dejó de aplicar o que aplicó indebidamente en su perjuicio; que se manifiesta una afectación, pudiendo operar en beneficio del particular la suplencia de la queja, bastando que se manifiesta una afectación a su esfera jurídica y que se solicite la declaración de nulidad del acto recurrido; o que la autoridad detecte una irregularidad en el acto.

Aunado a lo anterior no debe quedar duda que toda vez que el tercer párrafo del artículo 92 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, establece que la autoridad deberá dejar sin efectos un acto en la presencia de irregularidades manifiestas, estamos en presencia de un deber jurídico.

En ese sentido debemos recordar que entre las facultades de la autoridad encontramos las regladas que son un deber, y las llamadas discrecionales, en donde la ley le permite al servidor público tomar una decisión en un sentido u otro, por lo cual su margen de acción es más amplío, pero no por ello exento de estar debidamente fundado y motivado.

Las facultades regladas se entienden como el señalamiento expreso que se hace en una disposición jurídica respecto a los derechos y obligaciones que tiene la autoridad administrativa para llevar a cabo sus fines; en tanto que las facultades discrecionales se entienden como “el poder de libre apreciación que la ley reconoce a las autoridades administrativas sobre el contenido de sus actos o de sus acciones. ”7

La diferencia entre los actos reglados y los discrecionales ha sido abordado por la jurisprudencia, a efecto de establecer sus características, tal y como se advierte en el siguiente criterio de la Séptima Época del Poder Judicial de la Federación, emitido por los Tribunales Colegiados de Circuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación 205-216, Sexta Parte, página 28, que a la letra señala:


ACTO DISCRECIONAL Y ACTO REGLADO DE LA ADMINISTRACION. SUS DIFERENCIAS. SITUACION JURIDICA DEL GOBERNADO FRENTE A ELLOS. De acuerdo con la doctrina y con los criterios de los tribunales, se está en presencia de un acto formado por elementos puramente reglados, cuando una vez realizado el supuesto previsto en la norma jurídica y satisfechos los requisitos que ella prevé, la autoridad administrativa está obligada a actuar en el sentido predeterminado en la misma norma, sin posibilidad de elección. Esto significa que la norma no solamente fija ciertos elementos de validez del acto, como son la competencia de la autoridad, la forma que debe revestir la resolución y la finalidad que debe perseguir, sino además el otro elemento de validez del acto, que es su contenido. Un ejemplo podría ser lo dispuesto por el artículo 144 del Código Fiscal de la Federación que regula la suspensión del procedimiento administrativo de ejecución, dado que una vez realizado el supuesto de la norma, consistente en que el particular presente su solicitud acompañada de los documentos que acredite la garantía del interés fiscal, la autoridad administrativa competente deberá conceder la suspensión sin tener libertad de elección. Por el contrario, existe discrecionalidad cuando, una vez realizado el supuesto de la norma, la autoridad administrativa goza de la libertad de elegir, entre varias posibilidades, la que le parezca más conveniente al interés público. Dicho de otro modo, la norma establece únicamente los elementos de validez del acto relativo a la competencia, a la forma y a la finalidad, más no así el contenido, pues éste deberá ser determinado por la Administración atendiendo a cuestiones de conveniencia. Tal es el caso de la autorización para pagar a plazo un crédito fiscal, pues una vez realizado el supuesto de la norma, consistente en que un contribuyente que reúna los requisitos previstos en el Reglamento del Código Fiscal de la Federación presente una solicitud, la propia ley determina la autoridad competente para conocer de la solicitud, la forma que debe revestir la resolución que le recaiga y la finalidad que debe perseguir, pero deja en libertad a la autoridad de elegir entre conceder la autorización o no concederla, según lo estime conveniente o inconveniente para el interés público. En estas condiciones, tratándose de actos compuestos solamente por elementos reglados, el particular que se coloque en la hipótesis legal, cumpliendo con todas las exigencias de la norma, tendrá derecho a que la autoridad se conduzca en el sentido dictado en la ley, ya que ésta no tiene alternativa, por lo que si no sucede así, el afectado tendrá acción para exigir su cumplimiento forzoso ante los tribunales quiénes tienen facultades para examinar todos los elementos del acto, incluso su contenido. Pero no ocurre igual, cuando la autoridad goza de discrecionalidad pues entonces, aunque el particular se encuentre colocado en la hipótesis legal y cumpla con todas las exigencias de la norma, sólo tendrá derecho a que se resuelva su petición pero no tendrá derecho a que la administración se conduzca en un sentido determinado, ya que ésta puede legítimamente elegir entre varias posibilidades por razones de conveniencia. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 297/86. Recuperadora de Limas de Acero, S. A. 15 de abril de 1986. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: Adriana Leticia Campuzano Gallegos.

Nota: En el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro "ACTIVIDAD DISCRECIONAL Y ACTIVIDAD REGLADA DE LA ADMINISTRACION. SUS DIFERENCIAS. SITUACION JURIDICA DEL GOBERNADO FRENTE A ELLAS.".


En ese sentido tenemos que un acto reglado es cuando la propia legislación establece cual deberá el sentido de la actuación de la autoridad, y como señalamos anteriormente de conformidad con el artículo 92 la declaración de invalidez de un acto, cuando la autoridad advierte irregularidades es un acto reglado, ello con independencia de que se haga valer un agravio o no en contra del acto por parte del particular en su recurso de revisión.

A pesar de lo anterior, podemos señalar que desde el punto de vista práctico, no es posible que la autoridad realice la revisión oficiosa de todos y cada uno de los asuntos que emiten sus subordinados, por lo cual la aplicación del artículo 92 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y por ende la declaración oficiosa de invalidez, se constriñe a que exista un recurso interpuesto por el particular.

Pero si bien el recurso como hemos señalado no debe contener en sí mismo un agravio en sentido estricto, si debe manifestarse por el particular que le causa agravio o perjuicio.

Desde el punto de vista práctico es importante la manifestación del particular de que el acto la causa un perjuicio, ya que esto permitirá a la autoridad determinar que el escrito presentado hace las veces de recursos de revisión, aún y cuando no reúna los requisitos que establece el artículo 86 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; ya que no de ser así la autoridad no estará en posibilidades de atender el recurso, y sobre todo de analizar el expediente y por ende pronunciarse sobre la legalidad del acto emitido por la autoridad inferior.

[1] ACOSTA ROMERO, Miguel. Compendio de Derecho Administrativo, Parte General. Editorial Porrúa, Cuarta Edición, México, 2003, p. 92-93.
[3] Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano. Editorial Porrúa, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1998, p. 148.
[4] Diccionarios Jurídicos Temáticos, Derecho Procesal. Colegio de Profesores de Derecho Procesal, Facultad de Derecho de la UNAM, Segunda Edición, México, 2001, p. 150.
[5] MINUTTI ZANATTA, Rubén. Acceso a la Información Pública y a la Justicia en México.  Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2011, p. 67
[6] MANSILLA Y MEJÍA, María Elena. Ley Federal de Procedimiento Administrativo, Doctrina, Jurisprudencia y Comentarios. Editorial Oxford, México, 1999, p. 107.
[7] Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano. Editorial Porrúa, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1998, p. 1657.




miércoles, 10 de octubre de 2012

Reflexiones en materia de Impacto ambiental, a partir de la resolución del juicio de amparo directo 167/2011

Uno de los problemas más graves en la actualidad, es la deforestación, la cual tiene repercusiones en el ciclo del agua, la erosión de los suelos, la eliminación de hábitats naturales y en general la modificación de los recursos naturales, provocando alteraciones en los ciclos climatológicos que en conjunto tiene graves repercusiones para el hombre y su salud, ello sin mencionar la afectación que se genera además a otros seres vivos, lo cual impacta considerablemente en la disminución de la biodiversidad y provocando incluso la desaparición de especies.


La preocupación para evitar lo anterior, si bien es cierto, surge más bien de una preocupación más bien de carácter económico (1972), lo cierto es que la comunidad internacional ha unido esfuerzos para implementar una serie de acuerdos y compromisos tendientes a la protección del medio ambiente, así como para la preservación de los recursos naturales.

En el caso particular de México, su esfuerzo en materia ambiental ha sido relativamente reciente, pero no por ello ha tenido avances importantes, aunque debemos reconocer que también muchos retos para lograr una protección efectiva de los recurso naturales.

Para la protección y la conservación de los recursos naturales, obligación del Estado Mexicano en términos del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM); así como para garantizar el cumplimiento del derecho previsto en el artículo 4º del mismo ordenamiento, en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, se han establecido una serie de instrumentos tendientes a ello.

Entre esos instrumentos de política ambiental, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (en adelante LGEEPA), se incluye la Evaluación del Impacto Ambiental, la cual es el medio por el cual el Estado, a través de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, autoriza la realización de ciertas actividades, que por su naturaleza resultan ser de impacto para el medio ambiente, por lo cual deben ser reguladas y sujetas a una serie de medidas tendientes a controlar, reducir y hasta restaurar el impacto que la realización de ciertas actividades (previstas en l propio artículo 28 y detalladas en el artículo 5º del Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente en materia de Evaluación del Impacto Ambiental).

Como se trata de una autorización para la realización de obras y/o actividades, se desprende que la misma debe ser otorgada con anterioridad al inicio de las mismas, tal y como lo dispone la propia legislación.

Pero uno de los problemas más importantes y quizá más graves, relacionados con el cumplimiento de las disposiciones en materia de Impacto Ambiental, es precisamente el carácter preventivo de la autorización, es decir, el hecho de que la misma debe ser emitida antes de la realización de las actividades, ya que de otra forma se dificulta el establecimiento de las acciones tendientes a la protección del sitio.

La dificultad para establecer las normas, no es propiamente por el tiempo en que se dictan, sino porque las condiciones ya han sido modificadas y muchas veces ya no es tan fácil determinar cuál es la afectación ambiental y por lo tanto las medidas tendientes a su preservación de los recurso naturales.

Lo anterior cobra importancia porque desafortunadamente en la práctica, muchas obras se inician sin contar con la autorización, lo que si bien es cierto se vulnera el carácter preventivo de la Evaluación de Impacto Ambiental, lo cierto es que la autoridad debe de pronunciarse de fondo sobre dicha cuestión, ya que lo que se protege no es propiamente el deber de tramitar la autorización, sino el medio ambiente y la posibilidad que tiene la autoridad de imponer las medidas que considera pertinentes para prevenir y mitigar el impacto ambiental, así como aquellas encaminadas a atenuar y compensar esos impactos adversos al medio ambiente (artículo 35 fracción II de la LGEEPA).

En el caso de la realización de obras y/o actividades que requiriendo contar con la evaluación de Impacto Ambiental y son iniciadas sin cumplir con dicho requisito es importante el papel que tiene la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (en adelante PROFEPA), ya que este órgano desconcentrado de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (en adelante SEMARNAT), es el encargado de vigilar el cumplimiento de la legislación ambiental, incluida la materia de impacto ambiental, así como emitir las resoluciones en los procedimientos que sean instaurados, imponiendo las sanciones así como las medidas técnicas correctivas y de seguridad tendientes a la protección del medio ambiente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 118 fracciones I,V y X del Reglamento Interior de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales.

Por lo anterior, tenemos que la PROFEPA al realizar visitas de inspección y detectar que se han realizado obras y/o actividades de las previstas en el artículo 28 de la LGEEPA, así como 5 de su Reglamento en materia de Evaluación del Impacto Ambiental, podrá imponer como medida por lo menos de acuerdo en lo establecido en el artículo 170 de la misma ley General en cita, en sus fracciones I y III podrá imponer a quien realice obras sin contar con la autorización en materia de impacto ambiental expedida por la SEMARNAT la clausura del sitio o la suspensión de actividades, a efecto de impedir que se sigan generando acciones que impacten de manera negativa al ambiente así como a los recursos naturales, ya que la autorización no solo es para obras, sino también para actividades pro lo cual la suspensión es una medida tendiente a evitar que se generan más daños, no solamente los derivados de la construcción, sino que la operación del lugar puede generar aún más impactos en el medio ambiente, los cuales por supuesto deben ser controlados y en la medida de lo posible reducidos o por lo menos mitigados.

Podemos considerar que ese carácter protector del medio ambiente sobre el simple cumplimiento de la obligación de contar con la autorización en materia de impacto ambiental, es el que tuvo el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del primer Circuito al resolver el amparo directo número 167/2011 interpuesto por Desarrollo Marina Vallarta, S.A. de C.V; resolución de la cual se desprende el siguiente criterio con el número de registro 159999, correspondiente a la Décima Época, visible en el Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XI, Agosto de 2012, Tomo 2, página 1808, tesis I.4o.A.810 A (9ª.), que a la letra señala:

MEDIO AMBIENTE. LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS, DEBE INCLUIR SU REMEDIACIÓN, DE ACUERDO CON EXIGENCIAS DIVERSAS A LA MATERIA CIVIL. A diferencia de lo que sucede con los daños causados en materia de responsabilidad civil contractual y extracontractual, el daño ambiental no puede ser estudiado sólo desde una perspectiva meramente económica e individualista; por consiguiente, en tanto implica un impacto sucesivo al equilibrio ambiental, atento a lo cual, la indemnización por daños y perjuicios debe incluir la remediación del medio ambiente afectado. Al respecto, el artículo 3o., fracción XXXIII, de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, establece el concepto de reparación o remediación del medio ambiente afectado como: "El conjunto de actividades tendentes a la recuperación y restablecimiento de las condiciones que propician la evolución y continuidad de los procesos naturales.". Por lo tanto, resulta que la reparación del impacto ambiental no sólo incluye una dimensión económica, sino también se traduce en actividades de remediación, recuperación o mitigación de las consecuencias causadas por la actividad económica desplegada. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO Amparo directo 167/2011. Desarrollo Marina Vallarta, S.A. de C.V. 29 de septiembre de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Alma Flores Rodríguez.

Del criterio anterior se advierte que el hecho de que la obra se haya realizado sin contar con autorización, no exime al responsable de realizar las acciones tendientes a la protección del ambiente y los recursos naturales, solo que se hace bajo el rubro de remediación, lo cual no es de ninguna forma inadecuado, máxime que el daño ambiental ya existe; lo anterior es una interpretación que cambia de alguna forma el carácter preventivo que hasta la fecha se había considerado a la evaluación de Impacto ambiental, ya que la misma al tener que ser tramita previo al inicio de las obras y/o actividades, al momento en que la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, recibía una solicitud respecto de obras ya realizadas se negaba a otorgar la autorización correspondiente, bajo el argumento de que la zona ya estaba impactada y que no podía pronunciarse sobre los efectos negativos.

Esta interpretación no puede considerarse del todo adecuada, ya que primero no se regularizaban obras, pero tampoco y más grave aún no había un pronunciamiento sobre las acciones tendientes a la restauración de un sitio o en su caso a las acciones tendientes a reducir los efectos ambientales negativos de un proyecto, lo cual por supuesto implica que una obra podría estar generando afectaciones a un futuro sin que las mismas fueran susceptibles de ser controladas.

Pero independientemente de que la SEMARNAT omitiera entrar al estudio de una solicitud de autorización que no fuera presentada de manera previa a la realización de la obra, la PROFEPA podría determinar las acciones que debería llevara a cabo el responsable de la obra de conformidad con lo establecido en los artículos 170 de la LGEEPA y 57 y 58 de su Reglamento en materia de Evaluación del Impacto Ambiental.

Sobre las medidas, es importante señalar que si bien es una obra irregular, y que la autoridad podría estar en posibilidades de ordenar hasta una demolición, a pesar de que no hay sustento como tal, sino que tendría que justificarse como medida de seguridad, lo cierto es que también podría resultar importante el criterio derivado del mismo juicio de amparo directo 167/2011 al que hemos hecho referencia, resuelto por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito; criterio con el número de registro 159998, correspondiente a la Décima Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XI, Agosto de 2012, tomo 2, Tesis I.4o.A.809. A (9ª), página 1809, que a la letra señala:

MEDIO AMBIENTE. SU AFECTACIÓN POR LA CONSTRUCCIÓN DE UN COMPLEJO TURÍSTICO BASADA EN AUTORIZACIONES DECLARADAS NULAS POR HABERSE EXPEDIDO ILEGALMENTE HACE PROCEDENTE LA RESTAURACIÓN, Y SÓLO EN CASO DE QUE ÉSTA NO SEA POSIBLE, DEBE EXIGIRSE EL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN, A EFECTO DE MITIGAR LA EXTERNALIDAD NEGATIVA GENERADA. Se provoca una afectación y deterioro al medio ambiente cuando, derivado de la construcción de un complejo turístico basada en autorizaciones declaradas nulas por haberse expedido ilegalmente, se introduce infraestructura al terreno ajena a la propia del ecosistema y se modifican las condiciones naturales del medio ambiente. Esa afectación hará procedente la restauración, con el propósito de disminuir los efectos causados, y sólo cuando ésta no sea posible, debe exigirse el pago de una indemnización a efecto de mitigar lo que en teoría económica clásica se ha denominado "externalidades negativas" -el costo social que surge como consecuencia de las actividades económicas de un sujeto o grupo económico- y que en materia ambiental se traduce en el costo que se genera para la sociedad, como consecuencia del aprovechamiento ilícito o irregular de los recursos naturales y su degradación; sin que pase inadvertido que existen también externalidades positivas, como puede ser el desarrollo económico de la región en términos laborales, turísticos y sociales, por lo cual, idealmente, lo que debe lograrse es la mitigación de la externalidad negativa sin que el particular que llevó a cabo la edificación sufra un detrimento tal, que conlleve a que su utilidad resulte ser neutra o negativa. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO Amparo directo 167/2011. Desarrollo Marina Vallarta, S.A. de C.V. 29 de septiembre de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Alma Flores Rodríguez.

Nota: El criterio contenido en esta tesis es objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis 179/2012, pendiente de resolverse por la Segunda Sala.


Por lo anterior antes de ordenar la demolición de una obra o su clausura total definitiva, la autoridad tendría que ponderar que resultaría más benéfico, pero no solo desde el punto de vista ambiental, sino de forma integral, procurando que su decisión sea lo más benéfica a la colectividad, razón por la cual podemos insistir la determinación adecuada ya sea por parte de PROFEPA de medidas correctivas o de la SEMARNAT mediante la expedición de una autorización condicionada y que incluya medidas de mitigación, así como de compensación, cobra mayor importancia en favor del medio ambiente.

En ese tenor podemos señalar que el hecho de que se hayan realizado obras sin contar con autorización, es decir, que se haya violentado el carácter preventivo de la autorización de impacto ambiental, no es óbice para que la autoridad ambiental, ya sea la propia SEMARNAT o la PROFEPA, puedan establecer medidas tendientes a la protección del medio ambiente, a través de la contención, reducción o compensación de los daños ambientales que se hubieran generado con la obra ilegalmente realizada, máxime que mediante una adecuada protección del ambiente y los recursos naturales se da cumplimiento y se garantiza el derecho humano (según reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 10 de junio de 2011) a un ambiente sano previsto por el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 08 de febrero de dos mil doce).

Resultado de lo anterior, la autoridad ambiental debe establecer las medidas que ambientalmente sean procedentes, pero no puede perder de vista el contexto completo en que se suscitan los hechos, es decir, no podemos pasar por alto la construcción y/o operación ilegal de un proyecto, ya que el mismo se realizó sin cumplir con todos y cada uno de los requisitos que establece la legislación ambiental, pero tampoco podemos dejar de lado otros aspectos, lo que se entiende como las “externalidades negativas”, intento en todo momento que su determinación no solo se ciña a un objetivo netamente ambiental, sino que sea armónico con otros derechos o situación que se pueden estar presentado en virtud del funcionamiento del proyecto.

Esa interpretación compleja que debe hacer la autoridad ambiental al resolver, se encuentra plasmada en el criterio número 160000, que deviene de la resolución del juicio de amparo directo 167/2011, emitido por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, que a la letra señala:

MEDIO AMBIENTE ADECUADO PARA EL DESARROLLO Y BIENESTAR. SU RELACIÓN CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE INTERVIENEN EN SU PROTECCIÓN. El artículo 4o., párrafo quinto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consagra el derecho que tiene todo individuo a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, por lo que la preservación y restauración del equilibrio ecológico, así como la protección al medio ambiente en el territorio nacional están reguladas directamente en la propia Constitución, por la relevancia que tiene esta materia. En este contexto, la protección del medio ambiente y los recursos naturales son de tal importancia que significan el "interés social" e implican y justifican, en cuanto resulten indispensables, restricciones estrictamente necesarias y conducentes a preservar y mantener ese interés, sin pasar por alto lo que prevé el artículo 25, párrafos primero, segundo y sexto, constitucional, referente a que el desarrollo sustentable es de interés general, lo que determina la conexión funcional y dinámica con el marco de libertades constitucionales. Bajo estos presupuestos, los derechos fundamentales como el mencionado y los de libertad de trabajo y seguridad jurídica que prevé la propia Carta Magna, deben concebirse actuando y funcionando de modo complementario, en una relación de sinergia, con equilibrio y armonía, pues el orden jurídico es uno solo con la pretensión de ser hermenéutico; de ahí los principios de interpretación y aplicación sistemática, que se orientan a conseguir la unidad, coherencia, plenitud, eficacia y coexistencia inter-sistémica de los varios bienes jurídicos tutelados, reconociendo la interpretación de los derechos humanos conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, previstos en el artículo 1o. de la Constitución Federal. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO Amparo directo 167/2011. Desarrollo Marina Vallarta, S.A. de C.V. 29 de septiembre de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Alma Flores Rodríguez.

Por todo lo anterior, podemos señalar que la determinación del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, genera criterios importantes respecto a los alcances que tiene la Evaluación de Impacto Ambiental y que como lo hemos señalado refuerzan la idea de que la autoridad debe en todo momento de establecer medidas tendientes a la protección del medio ambiente, así sea mediante el establecimiento de acciones de restauración, aún en aquellos casos en que ya se haya generado un impacto ambiental y sin que se hubiera respetado el carácter preventivo de las autorizaciones de impacto ambiental, ya que como señalamos al principio las sanciones si bien son por el incumplimiento de la norma, lo realmente importante es reducir la afectación al ambiente, así como la protección de los recursos naturales.

Finalmente no podemos para por alto que si la finalidad primordial del Derecho ambiental es la adecuada protección y preservación de los recursos naturales, las autoridades deben hacer todo lo posible para ello, máxime que como señalamos cuenta a su favor y para cumplir con su objetivo con la facultad para imponer medidas correctivas, las cuales de acuerdo con el artículo 58 del Reglamento de la LGEEPA en materia de Evaluación del Impacto Ambiental, tiene por objeto “evitar que se sigan ocasionando afectaciones al ambiente, los ecosistemas o sus elementos; restablecer las condiciones de los recursos naturales que hubieren resultado afectados por obras o actividades; así como generar un efectos positivo alternativo y equivalente a los efectos adversos en el ambiente, los ecosistemas y sus elementos que se hubieren identificado en los procedimientos de inspección.”

Definición de donde al tenor de las reflexiones realizadas, cobra importancia la idea de restablecer así como de equivalencia, es decir, no se trata de que las cosas regresen al estado que guardaban antes de la realización del proyecto, sino que se establezcan unas similares y que ayuden a mantener el equilibrioambiental.